民法第一百六十六條之一裁判彙編-公證之概括規定001950

民法第166-1條規定：

契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。

未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效。

說明：

民法第一百六十六條之一規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效。」此一條文係民法債編於民國八十八年修正時所新增之規定，立法目的在於強化不動產交易安全、降低交易糾紛，並透過公證制度引入第三方專業審查機制，以補強長期以來僅依私法自治與登記制度所可能產生的風險。然而，民法第一百六十六條之一的法律性質與適用範圍，在實務與學理上均產生過相當程度的討論，尤其涉及不動產買賣、設定抵押權等契約究竟屬於要式或不要式行為，更是長期爭議的核心。

要正確理解民法第一百六十六條之一，首先必須回到我國民法對於「債權行為」與「物權行為」二分體系的基本立場。在我國民法體系中，負擔行為與處分行為原則上相互區別。所謂負擔行為，是指發生債權債務關係的契約，例如買賣契約、借貸契約、設定抵押權之約定等，其法律效果在於產生請求權。至於處分行為，則係直接引起物權變動的法律行為，例如不動產所有權移轉登記、不動產抵押權設定登記，其法律效果在於物權的變動。此一二分架構，乃理解民法第一百六十六條之一不可或缺的理論基礎。

買賣不動產之債權契約不要式行為

不動產物權移轉之契約，雖以書立契據為必要之方式，而關於買賣不動產之債權契約，則本為不要式行為，若雙方就房屋之標的物及價金互相同意，即不能謂其買賣之債權契約尚未成立。

（最高法院20年上字第1207號民事判例）

買賣不動產之債權契約，並非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金已相互同意，則其買賣契約即為成立，出賣不動產之一方，自應負交付該不動產並使他方取得該不動產所有權之義務

不動產物權之移轉應以書面為之，其移轉不動產物權之書面未合法成立，固不能生移轉之效力，惟關於買賣不動產之債權契約，並非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金已相互同意，則其買賣契約即為成立，出賣不動產之一方，自應負交付該不動產並使他方取得該不動產所有權之義務，買受人若取得命出賣人協同辦理所有權移轉登記之確定判決，則得單獨聲請登記取得所有權，從而移轉不動產物權書面之欠缺，因之而得補正。

（最高法院57年臺上字第1436號民事判例）

當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為

不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相反之見解，尚有未合。

（最高法院70年台上字453號判例）

不動產物權變動為標的之債之契約縱未經公證，亦非因未具備此項方式而不成立

查契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書，固為88年4月21日增訂公布之民法第166條之1第1項所明定。惟本條規定，依修正民法債編施行法第36條第2項但書規定，其施行日期應由行政院會同司法院另定之，迄未施行。是以不動產物權變動為標的之債之契約縱未經公證，亦非因未具備此項方式而不成立。

（最高法院103年度台上字第1404號裁定）

從傳統實務見解觀察，我國最高法院長期以來均採取「買賣不動產之債權契約為不要式行為」的立場。早在最高法院二十年上字第一二〇七號民事判例即已明確指出，不動產物權移轉之契約固然須以書面為必要方式，但關於買賣不動產之債權契約，本質上並非要式行為，只要雙方就標的物與價金互相同意，即不能認為買賣之債權契約尚未成立。此一見解清楚區分了「債權契約的成立」與「物權移轉的完成」，強調即使尚未具備物權變動的法定要件，債權關係本身仍然可能有效存在。

同樣的法理，亦可見於最高法院五十七年台上字第一四三六號民事判例。該判例進一步指出，不動產物權之移轉應以書面為之，其移轉不動產物權之書面未合法成立，固然不能發生移轉效力，但關於買賣不動產之債權契約，仍屬不要式行為，只要雙方就移轉之不動產及價金已相互同意，買賣契約即為成立。出賣人因此負有交付不動產並協同辦理所有權移轉登記的義務，而買受人若取得命出賣人協同辦理登記的確定判決，甚至得單獨聲請登記取得所有權。此一見解顯示，即使欠缺移轉不動產物權所需的書面或登記形式，債權契約本身仍可能有效存在，且其欠缺尚得事後補正。

此種「債權不要式、物權要式」的基本結構，亦同樣適用於不動產抵押權的設定。最高法院七十年台上字第四五三號判例即明確指出，不動產抵押權之設定固應以書面為之，但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就設定抵押權已互相同意，則同意設定抵押權之一方，即負有使他方取得該抵押權的義務。即使該約定係以口頭方式成立，亦不因後續補訂書面並辦理登記，而改變其原本的有償性質。此一判例再次確認，不動產相關契約在債權層次上，原則仍採取自由方式主義。

正是在上述長期實務見解的背景下，民法第一百六十六條之一的增訂，才顯得格外值得深入解析。該條第一項明文規定，契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。從文義上看，似乎將「負擔不動產物權變動義務的契約」納入公證要件，容易引發是否已將不動產債權契約轉變為要式行為的疑問。然而，若僅從條文字面理解，而忽略其施行時點與體系解釋，極易產生誤解。

事實上，最高法院於一百零三年度台上字第一四〇四號裁定中，已就此問題作出關鍵說明。該裁定指出，民法第一百六十六條之一雖於民國八十八年增訂公布，但依修正民法債編施行法第三十六條第二項但書之規定，其施行日期須由行政院會同司法院另定，且迄今尚未施行。因此，在該條實際施行前，不動產物權變動為標的之債之契約，縱未經公證，亦非因未具備此項方式而不成立。此一裁定具有高度指標性意義，明確排除將民法第一百六十六條之一直接作為否定不動產債權契約成立的法律依據。

換言之，在民法第一百六十六條之一尚未正式施行之前，我國不動產買賣契約、設定抵押權之契約，在債權層次上仍維持不要式行為的法律性質。當事人只要就標的物與對價達成合意，即可成立債權契約，並不因未經公證而當然無效或不成立。此一結論，不僅延續既有最高法院判例的法理，也符合民法體系對於契約自由與交易安全的平衡設計。

進一步觀察民法第一百六十六條之一第二項的規定，亦可看出立法者並未意圖全面否定未公證契約的效力。該項明定，未依第一項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效。此一補救性規定，實質上承認登記完成的物權變動具有優先性，即便前階段的債權契約未經公證，只要最終物權變動已合法完成，法律仍予以承認。此種設計，正是基於不動產登記制度的公信力與安定性，避免已完成的交易因形式瑕疵而被全面推翻。

從體系解釋角度而言，民法第一百六十六條之一並非否定不動產債權契約的成立，而是試圖在未來施行後，將公證作為負擔不動產物權變動義務之契約的一項形式要件，以提升交易過程的審慎性與透明度。其重點在於「程序安全」而非「實體否定」，並非意圖顛覆長期以來債權契約不要式行為的基本立場。

綜合上述條文規定與最高法院實務見解可知，民法第一百六十六條之一在我國現行法制下，具有高度的過渡性與體系調和功能。一方面，它宣示立法者欲透過公證制度強化不動產交易安全的政策方向；另一方面，透過施行法的配套設計與第二項的補正規定，避免對既有交易秩序造成過度衝擊。在條文尚未施行之前，不動產買賣契約、設定抵押權之債權契約，仍屬不要式行為，僅於物權變動層次上須依書面與登記完成始生效力。

總結而言，民法第一百六十六條之一所建立的公證概括規定，必須結合債權行為與物權行為的區分、施行法的限制，以及最高法院長期穩定的判例見解加以理解。其並未推翻「買賣不動產之債權契約不要式行為」的既有法理，而是在未來制度設計上，預留公證制度介入不動產交易的空間。對於實務工作者而言，理解該條文的真正法律效果與適用界線，對於不動產交易、契約草擬與訴訟策略，均具有高度關鍵性與實務價值。