刑法第三十八條之二裁判彙編-過苛條款(犯罪所得及追徵範圍與價額估算)000446

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑法第38-2條的過苛條款旨在確保法律處罰不會對行為人造成過度的經濟壓力，並在剝奪犯罪所得與保障行為人基本生活條件之間取得平衡。法院在適用該條款時，應根據具體案件情形進行合理的裁量，確保沒收的公正性與適當性，並避免因過度懲罰而違背比例原則。

刑法第38-2條規定的「過苛條款」主要是為了避免對犯罪行為人的沒收或追徵過於嚴苛，確保在處理犯罪所得時仍能維持行為人的基本生活條件。根據該條款，法院可以在犯罪所得認定困難或對行為人的生活產生重大影響時，進行估算認定，並在適當情況下不宣告沒收或進行減免。

1. 犯罪所得及追徵的估算認定：

根據刑法第38-2條，當犯罪所得的範圍與價額難以具體確定時，法院可以通過估算進行認定。然而，估算認定必須依照經驗法則和論理法則，確保估算結果合理且公平。例如，法院針對部分被告與被害人和解，但仍有部分犯罪所得未實際賠償被害人，法院根據情況對尚未賠償的部分進行沒收，這符合刑法沒收制度剝奪犯罪所得的目的。

2. 過苛條款的適用：

過苛條款賦予法院自由裁量權，當宣告沒收或追徵的結果過於苛刻或欠缺刑法上的重要性時，法院可以依個案情形，選擇不宣告沒收或進行酌減。該條款在實務中經常用於處理因沒收可能對行為人生活產生重大影響的情況。例如，若行為人已經賠償部分被害人，但仍有未賠償的部分，法院將考量行為人是否因賠償而無法維持基本生活，在確保犯罪所得被剝奪的同時，也避免過度懲罰。

3. 利得沒收封鎖效果：

「利得沒收封鎖」指的是當行為人已經向被害人賠償時，沒收不再適用於該部分的犯罪所得。然而，當部分被害人尚未獲得賠償時，該部分犯罪所得仍應被沒收。這樣的做法旨在剝奪犯罪行為人的所有不法所得，無論其是否已對部分被害人進行了賠償。例如，法院認為即便上訴人已對部分被害人賠償，仍需對其他尚未得到賠償的部分進行沒收。

4. 自由裁量與比例原則：

法院在適用過苛條款時，應考量行為人的具體經濟情況和犯罪所得的價值，並依比例原則進行調整。若犯罪所得價值低微或沒收會對行為人的基本生活產生不當影響，法院可以選擇酌減沒收或不進行追徵。這樣的裁量權確保了法律處罰的公平性與合理性。例如，在判決中，法院對於交易價值低微的物品或財產，通常不會進行沒收，而是考量其對行為人生活條件的實際影響，以符合法律的公平與正義原則。

在實務應用中，法院需要根據具體案件，靈活運用過苛條款。例如，當行為人已經賠償部分被害人，但其他被害人尚未獲得賠償時，法院必須在保護被害人利益與不對行為人施以過度懲罰之間取得平衡。在某些情況下，行為人可能已經遭受其他刑事處罰或民事賠償，法院則可以酌情減少沒收或追徵的數額，避免重複懲罰。

沒收新制係基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則而制定。犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。至行為人(即連帶債務人中之一人)對被害人為清償而生「利得沒收封鎖」效果，法院無庸再對該行為人為此部分犯罪所得之沒收，亦係基於該行為人之犯罪所得因清償被害人而受剝奪不再保有之原因，苟其他行為人(即連帶債務之他債務人)並未因清償或依民法上連帶債務人互相分擔之原則為清償，而仍保有犯罪所得時，該其他行為人即不應因連帶債務人中之一人之清償行為而得以保有犯罪所得。又在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。至是否適用刑法第38條之2第2項過苛條款豁免對行為人利得之沒收，則屬法院得依職權自由裁量之事項。又為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵。而有無此例外情形，屬對犯罪行為人有利之事項，且一般而言犯罪行為人最清楚，是如卷內並無相關事證顯示業已發還，犯罪行為人亦未主張或提出證據釋明，法院自可認該犯罪所得未經實際合法發還被害人，而對之為沒收、追徵之諭知。準此，原判決以上訴人實際對部分被害人給付之金額，縱已超過其全部犯罪所得，對尚未獲得賠償之被害人而言，仍不發生利得沒收封鎖效果，因認第一審未及考量已達成和解之附表二編號16所示之罪未依例酌減其刑及就附表二編號17、19、20外之各罪，同依刑法第38條之2第2項免除對上訴人之沒收，顯係違反沒收制度之立法目的而予以撤銷，並就上訴人未實際賠償被害人部分之各罪併宣告沒收犯罪所得，經核於法並無不合。復稽諸卷內證據資料，上訴人固曾於原審上訴理由書中主張已與部分被害人和解，並履行部分賠償，並提出與附表二編號3、10、11、17、19、20所示之被害人成立之和解筆錄為證。惟經第一審調查結果，僅附表二編號17、19、20所示之被害人收到全部和解賠償款項，同附表編號3、10、11所示被害人則均尚未收到，迄第二審辯論終結前，上訴人亦僅再提出其與李○○之和解書，但仍未提出已履行上揭和解條件之相關事證。是原判決因而認定上訴人實際給付賠償被害人全部和解款項者，僅附表二編號17、19、20所示被害人，而就上訴人所犯其餘各罪，因其尚未實際給付和解款項，而併諭知沒收犯罪所得，尚難認有上訴意旨所指調查職責未盡、適用法則不當之違法。

(最高法院111年度台上字第3227號判決)