刑法第三十八條之二裁判彙編-過苛條款(犯罪所得及追徵範圍與價額估算)000445

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑法第38-2條的「過苛條款」旨在規範犯罪所得的沒收及追徵，避免因過度嚴苛的懲罰而影響行為人的基本生活條件或造成不必要的負擔。法院在適用這一條款時，主要考慮沒收或追徵是否具有過苛之虞、犯罪所得是否價值低微、或是否對行為人的生活產生重大影響。

過苛條款的設計是為了避免刑罰過度影響行為人的生活條件，並確保刑事制裁的公平性。在適用這一條款時，法院需要根據具體案件情況進行自由裁量，確保刑罰的適當性與比例性。法院對過苛條款的適用，不僅需要遵循法律條文，也需考量行為人的具體情況、犯罪所得的實際價值，並在公平正義的原則下作出判決。

1. 估算認定與裁量權：

依刑法第38-2條規定，當犯罪所得及追徵的範圍和價額認定困難時，法院可以進行估算。這種估算並不需要嚴格證明，但必須符合經驗法則和論理法則，以確保估算結果的合理性和公平性。例如法院依據證據材料，將部分物品認定為價值低微，認為沒收或追徵並無必要。

法院的自由裁量權在這些案件中發揮了重要作用。法院可以依據具體情形，衡量行為人所持有的犯罪所得是否具有經濟價值，並根據公平正義原則來決定是否進行沒收或追徵。在該案中，法院依據犯罪所得物品的性質，認定紅色布包、全民健康保險卡等屬於價值低微之物，因此不予宣告沒收，這是法院自由裁量權的合法行使。

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，從其規定；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微、或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第3項分別定有明文。既謂有「犯罪所得價值低微」等情形時，法院「得」不宣告沒收，則是否不宣告沒收，即屬法院自由裁量之職權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不宣告沒收，即有判決不適用法則的違法。尤其鑰匙須有其相配套的鎖具，才有作用，且性質上特重私密，若非古董物品，他人單項收藏、持有，毫無意義，通常不具交易、流通的經濟價值，縱有，亦低。

(最高法院106年度台上字第2405號判決)

允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，然此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

(最高法院106年度台上字第1730號)

2. 過苛條款的適用：

刑法第38-2條第2項中所規定的過苛條款，是為了避免沒收或追徵過度影響行為人的基本生活條件或在特定情形下顯得過苛。此條款賦予法院根據個案情形進行酌情處理的裁量權。例如法院處理一艘漁船的沒收問題，該漁船被用於多次走私行為，因此法院認為沒收該船符合刑法規定，並未適用過苛調節條款，這是法院根據事實和法律進行自由裁量的結果。

法院在適用過苛條款時，需要綜合考慮犯罪所得的數額、行為人對該所得的控制程度、以及行為人的生活條件等因素。只有當沒收或追徵的結果對行為人構成不成比例的負擔時，法院才會運用這一條款進行調整，這樣的做法符合比例原則，也有助於避免過度懲罰。

法院在處理過苛條款時，必須考慮到被告的經濟狀況、犯罪所得的實際價值，以及是否會對行為人造成過大的經濟負擔。法院認為涉案的自小客車被用於犯罪活動，故依法沒收。但被告上訴指稱其家境清貧，法院最終根據事實情況維持沒收決定，這是法院適用自由裁量權的合法行使。

在實務操作中，法院需要根據個案的具體情形靈活應用過苛條款。當犯罪所得價值低微或行為人已經彌補了被害人的損失時，法院可能會考慮減免沒收或追徵的範圍。例如在一些案件中，行為人可能通過民事和解或賠償彌補了被害人的損失，這時法院可以依據過苛條款，根據具體情形不宣告沒收或追徵，以平衡刑事責任和被害人的利益。

刑法第38條之2第2項所規定之過苛調節條款，係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，故允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性。關於○○○68號漁船宣告沒收一節，原判決已敘明該漁船為○○○所有，供其先後2次自大陸地區私運管制物品進口犯罪所用，○○○一而再以之走私貨品，於105年12月29日為查緝隊查獲後，仍不知收手，又於5個月後再度以該漁船犯下走私罪行，應依刑法第38條第2項前段規定，於○○○所犯準私運管制物品進口之罪刑項下，諭知沒收等旨，未適用上開過苛調節條款，經核並無違誤。

(最高法院108年度台上字第2394號判決)