刑法第三十八條之二裁判彙編-過苛條款(犯罪所得及追徵範圍與價額估算)000444

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑法第38條之2的增訂過苛條款，旨在確保法院在判決犯罪所得的沒收或追徵時，能考量到個案的具體情況，兼顧比例原則與訴訟經濟，避免不必要的勞費。

刑法第38條之2所增訂的過苛條款，為確保在追徵犯罪所得的過程中，能夠兼顧公平正義與人道考量。法院的裁量應基於具體個案的情況，以避免不合理的法律後果，並維護被宣告人的基本生活條件。

估算規定：若犯罪所得及追徵的範圍與價額認定顯有困難時，得以估算認定。

過苛條款：在宣告沒收或追徵時，若存在過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

法院的自由裁量權：

法院在考量宣告沒收或追徵的情況下，有權依照具體案件的情況決定是否不予宣告或酌減，這屬於法院的職權裁量。如果法院客觀上沒有顯然的濫權或失當，即不應被指責為違法。

法院認定被告參與的違法吸金行為所得約7425萬元，然而，因為涉及的款項由新加坡籍人士負責收取，且沒有證據證明被告已實際取得佣金，法院因此依過苛條款不宣告沒收，並認為這一決定無違法。

為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬法院得依職權裁量的事項，既就個案具體情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為此自由裁量權的行使，倘客觀上無顯然濫權、失當，即無違法可指。原判決業於理由伍─三─(二)內，說明：本件違法吸金共同犯罪所得，約為7425萬餘元，但款項均由新加坡籍人士陳○○、An○○負責收取後，繳交「x度空間集團」，謝○○、陳○○雖有招攬他人投資，欲藉以獲取佣金獎勵，但尚無證據證明確已因此「實際」取得佣金，且其數額無從估算，並審酌其等陸續投資分別達千萬餘元，同蒙巨大損失，畢生積蓄，幾均付諸一炬，若另受沒收諭知，將致難以維持必要的生活條件，爰依上揭刑法新修正規定，不諭知宣告沒收。經核於法無違，客觀上難認具有濫權裁量、恣意的違法情形。綜上，此部分上訴意旨，亦置原判決已明白之論敘於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，依憑主觀指摘為違誤，既無何舉證，核非適合的第三審上訴理由。

(最高法院106年度台上字第1579號判決)

關於法人及其代表的適用：

刑法第38條之1的第二項第二款指出，若法人因犯罪行為人之實行違法行為而取得犯罪所得，亦可沒收。

例如大X店公司的代表因一時失誤而被認定有違法行為，法院基於其已履行給付的情況，認為不對該公司所取得的價金進行沒收顯屬過苛，適用過苛調節條款。

犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之。又前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。修正後刑法第38條之1第2項第3款、第38條之2第3項分別定有明文規定。乃基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，對犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人，包括犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，亦得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。惟為符合比例原則兼顧訴訟經濟，另有過苛調節條款之增訂，調節沒收之嚴苛性。是依上開規定得不宣告沒收或酌減之情形有：宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微、為維持受宣告人生活條件之必要者，符合其中一項即可，至是否有過苛調節條款之適用，與刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項。大x店公司之代表人郭○○係因應凱x公司人員之執意要求，一時失慮致罹刑章，且大x店公司已依約履行給付，如沒收大x店公司因代表人郭○○違法行為而取得之價金12萬5970元，顯屬過苛，而不予沒收，業據原判決審酌郭○○之犯罪情節及大x店公司取得犯罪所得之原因，認有過苛調節條款之適用，核係原審裁量職權運用之結果，經核尚無違法，檢察官上訴認以本案所得12萬餘元非價值低微，沒收非過於嚴苛，就原審適法職權之行使任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。

(最高法院106年度台上字第2416號判決)