刑法第三十八條之二裁判彙編-過苛條款(犯罪所得及追徵範圍與價額估算)000443

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑法第38-2條的過苛條款為刑事訴訟提供了靈活性，允許法院根據具體案情，調整沒收和追徵的範圍和數額，避免對行為人造成不必要的生活困境或過度懲罰。在實務中，法院應綜合考量犯罪所得的性質、行為人的經濟狀況以及沒收的必要性，依據公平正義原則，合理適用過苛條款。

刑法第38-2條中的「過苛條款」是為了平衡刑事制裁的嚴苛性，並賦予法院在適用沒收和追徵措施時的裁量權。其目的是確保在刑罰執行過程中，維護公平正義，避免對行為人造成不必要的過度懲罰，尤其是在犯罪所得價值低微或行為人生活條件受到影響的情況下。

根據刑法第38-2條規定，法院在面對犯罪所得及追徵範圍的認定困難時，可以採用估算方式。而針對沒收或追徵是否過苛，條文提供法院裁量權，允許不宣告或減少沒收，以避免對行為人生活產生過度的負擔。

過苛之虞：當沒收或追徵的結果可能對行為人造成不成比例的負擔，尤其是在其經濟狀況不佳的情況下，法院應考慮減少沒收或免除沒收。

欠缺刑法上之重要性：如果該沒收對法律秩序的保護意義不大，沒收或追徵程序可能耗費過多的司法資源，這時法院可以選擇不進行或減少處理。

犯罪所得價值低微：如果犯罪所得本身價值極低，沒收程序耗費的成本可能遠超過其實際效果，這時可適用過苛條款。

維持生活條件之必要：沒收或追徵如果會導致行為人無法維持基本生活條件，法院有權進行適當的調整。

估算犯罪所得與自由裁量權:

在案件的實務應用中，法院對犯罪所得的認定有時面臨證據不足或難以精確確認的情形，這時可以根據現有證據及合乎經驗法則的估算方法，作出合理推定。然而，法院的裁量必須基於合理的事實連結和證據，不能隨意決定。

例如，法院對上訴人的匯兌業務資金來源進行了審查，並發現相關帳戶的資金使用情況與犯罪所得無法完全對應，這時法院採用了較為保守的估算方式，認為部分領出現金無法完全認定為犯罪所得，故認為估算方法有誤，適用了過苛條款。

過苛條款的調節功能:

過苛條款的設立是為了保障行為人在受到懲罰的同時，依然能維持最低限度的生活標準。法院在處理這些案件時，需特別關注行為人的經濟狀況、犯罪所得的性質及數量，並評估全面沒收是否會對行為人生活產生不利影響。例如，當行為人僅是因貧困而進行犯罪，其犯罪所得僅為維持基本生活時，法院可能會依此條款減免部分沒收。

法院考慮到被告的犯罪所得數額較小，且該所得用於維持基本生活，因此根據過苛條款免除了部分沒收。

法院在具體案件中，對過苛條款的適用通常考慮多重因素，如行為人與犯罪所得的實際關聯、其參與犯罪的程度，以及該犯罪所得是否仍存留或已被使用。若該所得已經因為生活需要而不再存在，法院可能會根據過苛條款作出免除沒收的裁決。

若犯罪所得本身因合理用途已經不存在，則沒收的必要性便大大降低。在此情況下，法院應適用過苛條款進行調整。

為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，參考德國立法例所增訂之修正刑法第38條之2第2項減免沒收條款，明定宣告同法第38條及第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。亦即賦予法院裁量權，倘宣告沒收或追徵有上開減免沒收事由，得依個案情形，裁量免除或酌減沒收、追徵，以調節沒收之嚴苛性，並節省法院不必要之勞費。而修正刑法施行後逕適用裁判時法之個案，亦得藉此運用適度調節，避免過於嚴苛，以資衡平。又上開各種法定減免事由，趣旨不同，互不排斥，法院自應視個案情節，綜合運用，妥適裁量，以避免過苛，並符公平正義。原判決認定被告或與陳○○，或與陳○○、許○○…共同販賣第一、二級毒品，固分別有附表一各該編號所示金額之犯罪所得交予陳○○或許○○收執等情。惟原判決已敘明綜合考量共同正犯陳○○於警詢所陳伊有時候會將販毒所交得給被告「當生活費」等語，及共同正犯許○○亦於警詢陳述伊與被告共同販賣所得平分花用等語，對照被告於偵審中之歷次供述，斟酌取捨後，認定陳○○、許○○交予被告之販毒所得金額低微，且係為維持被告生活條件所必要，又附表一編號1至7、9之犯罪所得共24000元，業據原審另案判決宣告沒收確定，爰不就被告附表一編號1至7、9所示犯行部分宣告沒收犯罪所得等旨。此部分原審所為適用修正刑法第38條之2第2項規定之裁量論斷，有卷內證據資料足憑，核屬其依法適用減免沒收條款之裁量職權之行使。又檢察官上訴意旨(三)所引共同正犯陳○○及許○○所述販毒所得與被告一起生活、平分花用之相關證詞，與原判決所引用之渠等證詞，仍無甚差異，雖原判決另敘及無積極證據足認被告確另實際有分配到上開部分販毒所得一語，容有未洽，而有瑕疵，但顯然並不影響於原審所認定該不法所得事後因充作生活花費，現已不復存在之情形，仍無礙於上開適用修正刑法第38條之2第2項規定之裁量判斷。…。至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。

(最高法院105年度台上字第3282號判決)