刑法第三十八條之二裁判彙編-過苛條款(犯罪所得及追徵範圍與價額估算)000442

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑法第38-2條的過苛條款，設計的初衷是為了調節沒收或追徵過度嚴苛的情況，並確保處分與行為人的具體情況和犯罪所得的實際影響相符。這條款提供法院在特殊情況下，可以不宣告沒收或酌情減少沒收的法律依據，旨在避免處分過於嚴苛或與犯罪所得的性質不符，從而確保刑法的公平性和比例原則的實現。

總結來說，刑法第38-2條的過苛條款為刑法提供了靈活性，允許法院根據具體情況，減少或免除沒收和追徵的範圍和金額，避免不必要的過度懲罰。法院應在適用該條款時，確保判決的合理性與公平性，並充分考慮犯罪所得的實際影響和行為人的具體情況。

刑法第38-2條第2項規定，若沒收或追徵有「過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要」，法院得不宣告沒收或酌減。這些條件包括：

過苛之虞：

當沒收或追徵的範圍和數額顯得過於嚴厲，甚至超過犯罪所得本身的性質時，會導致不合理的結果。在此情況下，法院有權根據具體情況，進行適當的減少或免除。例如，最高法院111年台上字第2795號判決強調，在某些情況下，過度的沒收可能導致與刑法的目的不符，因此應透過過苛條款進行調整。

欠缺刑法上之重要性：

若沒收或追徵的數額或犯罪所得對法律秩序的維護並不具重大影響，則沒收行為應考量其合理性和必要性。這尤其在案件情節較輕或犯罪所得對社會影響不大時適用。

犯罪所得價值低微：

若沒收程序的成本或難度遠超過所涉犯罪所得的價值，可能會導致司法資源的浪費，這種情況下可適用過苛條款。法院應綜合考量執行沒收的現實可行性和正當性。在最高法院107年度台上字第3791號判決中，法院對估算犯罪所得的方法提出了質疑，認為過度推測導致的估算結果可能不合適，進一步說明了犯罪所得價值低微與估算錯誤可能帶來的過苛問題。

為維持受宣告人生活條件之必要：

法院應考量沒收對行為人生活的實際影響，特別是在沒收行為可能使其無法維持基本生活條件時。例如，當行為人家境清貧或生活困難時，法院可以基於人道考量，適用過苛條款減少或免除沒收。

適用中的考量因素

自由裁量與比例原則：

過苛條款賦予法院一定的自由裁量權，允許法院根據具體個案進行判斷。例如，在最高法院106年度台上字第2306號判決中，法院指出，沒收應基於犯罪所得的實際情況進行，若全額沒收或追徵導致處罰過苛，法院可酌情減少。

估算犯罪所得的合理性：

刑法第38-2條第1項規定，在認定犯罪所得及追徵範圍時，若存在顯著困難，法院可依據經驗法則和論理法則進行估算，但估算結果必須合理且符合實際情況。例如，法院認為以推測手段估算犯罪所得的做法不當，並要求法院在估算中應考慮更多合理的依據。

按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義。原判決既認定上訴人申辦之○○銀行台中分行00100402○○○○號帳戶，仍由上訴人自己持有掌控，且除本案相關匯款外，仍有與傅○○等人因借貸等原因頻繁進出之交易，並非專用於經營匯兌業務。且衡情上訴人經營匯兌業務之資金來源，亦不限於該帳戶內之款項。由該帳戶內領出之現金，是否等同於上訴人辦理匯兌業務所需之「全部」款項，自有疑問。況楊○○之帳戶是由何人因何原因提領現金180萬元，尚待釐清。原判決逕以附表編號1至3部分，上訴人於款項匯入其帳戶或楊○○帳戶當日或者至多不到1週內，即陸續領出絕大部分現金，推斷該等領出之現金即為上訴人辦理匯兌業務之款項，匯入款項扣除領出之現金，即為其利得，此項估算方法自難謂妥適。

(最高法院107年度台上字第3791號判決)

賠償與和解的影響：

如果行為人已經與被害人達成和解或賠償，法院應考慮是否仍有必要進行全額沒收或追徵。例如，在賠償已足以彌補損失且沒收行為可能導致重複處罰時，法院可以基於過苛條款進行調整，以免造成不公平的結果。

舉證責任與裁量空間：

檢察官負有證明犯罪所得數額的責任，法院在此基礎上進行審查。在舉證困難時，法院可根據合理估算進行處理，但需謹慎避免過度推測，導致結果不符合事實。例如，最高法院106年度台上字第2906號判決指出，當犯罪所得無法明確證明時，法院應酌情減少沒收。

法院在適用過苛條款時，應綜合考慮行為人的經濟狀況、社會地位、犯罪所得與犯罪行為的相關性等情況，以確保沒收措施不會對行為人造成過度影響。這反映了法院在實踐中對過苛條款靈活運用的必要性。

刑法沒收新制，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。乃因刑法沒收之目的在於要對從事不法之行為人或與其有關聯性之第三人，透過「澈底剝奪利得」方式實施制裁，以回應對不法行為之非難，俾期發揮犯罪之一般預防及特別預防功能。因行為人參與不法罪行之程度大小有別，第三人與不法罪行間之關聯性亦有高低之分，相對於應被國家沒收之不法利得數額顯不相當或不符比例原則時，若一律將不法利得宣告全額沒收或追徵，可能會有過度評價之虞，故有以過苛條款調節之必要。至為何過苛，因其情形多樣，難以逐一例示，故條文中係以有「過苛之虞」先予概括性規定，除欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要外，舉凡如新刑法就利得沒收揭示總額原則之立法意旨，若連同犯罪成本沒收，造成過苛時；新法採裁判時沒收從新可溯及原則，而依個案情節有不合宜之例外情形；個案中之被告已與被害人達成和(調)解或其他民事上之解決，而已賠償、彌補被害人之損失，關於和(調)解之差額；特別刑法中之特殊併科罰金模式(如修正前之森林法第52條第1項、第3項有併科贓額倍數罰金，貪污治罪條例第6條之1併科不明來源財產額度以下之罰金等)，有重覆剝奪等可能使受沒收宣告者有重大侵害或違反公平原則或牴觸過度禁止原則時，賦予法院在總額原則下得以過苛條款例外予以調節，自屬妥適緩和之機制。

(最高法院111年台上字第2795號刑事判決)