刑法第三十八條之二裁判彙編-過苛條款(犯罪所得及追徵範圍與價額估算)000441

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑法第38-2條的過苛條款是刑法中一項重要的調整機制，旨在確保沒收措施與行為人的犯罪情節及生活狀況相符，防止過度懲罰。法院在適用此條款時，應根據個案情形靈活判斷，確保沒收與正義原則相一致。

刑法第38-2條所規定的「過苛條款」，是刑法中一項調整機制，允許法院在某些情況下不予宣告沒收或酌情減少沒收範圍及金額，以確保刑法處分的公平性與合理性。這一條款的適用情形包括犯罪所得認定困難、價值低微、或沒收措施可能對行為人生活條件造成過度影響等。

適用條件與目的

刑法第38-2條第二項規定，當宣告沒收或追徵存在「過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要」時，法院得不宣告沒收或酌減。其目的在於防止沒收措施過度懲罰行為人，尤其是當這些措施與刑法追求的預防和懲罰目的不符時。

過苛情形的具體適用：

欠缺刑法上之重要性：

指當沒收措施無法達成澈底剝奪不法所得的目的，且刑罰或其他法律效果已足以實現法秩序保護時，沒收可被免除。

犯罪所得價值低微：

當犯罪所得數額極小，且沒收程序所需的成本、時間、精力遠超所得價值時，法院可酌情減少或免除沒收。例如，在最高法院106年度台上字第2906號判決中，法院認定行為人的犯罪所得數額不大，且檢察官無法證明具體數額，遂未宣告沒收，這反映了價值低微的情況。

維持生活條件的必要：

如果沒收會使行為人或其家人無法維持基本生活，法院可依情況不予沒收或酌減沒收數額，以保障基本人權。例如，行為人家境困難或負債累累，沒收可能對其生活產生極大影響時，法院可以適用過苛條款進行調整。

舉證責任與法院自由裁量：

法院在適用過苛條款時，會依據具體個案情形進行綜合考量。檢察官負有舉證責任，應證明犯罪所得的具體數額。若無法明確證明，法院可依據經驗法則與自由心證做出判斷。

法院指出沒收犯罪所得應優先適用刑法第38條之1，但在存在過苛情形時可依第38條之2進行調整。判決強調沒收應以澈底剝奪不法利得為核心，過苛調節應依個案判斷適用。

綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告沒收或酌減外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(最高法院106年度台上字第2306號)

判決中的說明義務：

法院在適用過苛條款時，應在判決中詳細說明具體情況及理由。例如，沒收措施是否會影響行為人的生活條件，或是否已經足夠達到刑罰目的，並進行合理的酌情裁量。

法院指出，當犯罪所得的金額未經詳細查明即援引過苛條款免除沒收，該處理不當。法院應當查明犯罪所得的具體金額後，再判斷是否存在過苛情形。

又刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，係沒收之例外規定，必先界定行為人確有前述不法利得情形，始生判斷應沒收之範圍、數額，有無過苛之問題。…是就林登雨而言，其所得之工程款僅為工程金額之百分之50，在商言商，此部分扣除稅捐、成本及其他費用後，應仍有餘額(即其利潤)；同理，就陳申馳所言，其自行施作部分所得之利潤(扣除成本、稅捐、其他費用後之餘額)應大於上開林登雨所支付之工程款之百分之50以上，否則其何必自行施作。而此部分之犯罪所得既係陳申馳以妨害投標方法取得，對之宣告沒收，基於澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪之刑法沒收制度之本旨，似難謂有過苛之情形。原判決就此部分未查明其犯罪所得金額為若干，遽依過苛調節條款不予宣告沒收，均難謂適法。

(最高法院108年度台上字第559號刑事判決)

事實審法院的裁量空間： 

法院在適用過苛條款時，具有一定的自由裁量權。在最高法院106年度台上字第2906號判決中，法院未宣告沒收行為人的犯罪所得，理由是檢察官無法證明具體的犯罪所得數額，而行為人所受的利益有限，沒收可能有過苛之虞。這一判決體現了法院在面對證據不足的情況下，根據經驗法則做出的合理裁量。

刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，於宣告沒收或追徵於個案有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。是否運用過苛條款，允由法院依個案情形決定。又沒收屬刑事處分，應由代表國家之檢察官就沒收之前提事實，負舉證責任，於待證事實不能證明或陷於真偽不明時，應為有利於被告之認定。故縱鍾○○有犯罪所得，然檢察官未能證明鍾○○實際分受之詐欺款項數額，原審參照同任車手之邱○○所收取之報酬數額，認鍾○○之犯罪所得非鉅，遽予酌定金額沒收，有過苛之虞，未宣告沒收其犯罪所得，核屬事實審法院裁量、判斷職權之適法行使，尚無悖乎經驗法則及論理法則，自不得任指為違法。

(最高法院106年度台上字第2906號判決)

過苛調節的條件與限制：

具體情形如犯罪所得較小且對行為人基本生活產生重大影響時，法院可根據案件事實考量免除或酌減沒收措施。這一點在最高法院107年度台上字第4270號判決中有所體現，該案涉及行為人因竊取台灣扁柏所得的財物，但法院認為沒收不應過度影響行為人的生活條件。