法規解析

民法第247條之1規定： 依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效： 一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。 二、加重他方當事人之責任者。 三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。 四、其他於他方當事人有重大不利益者。 說明： 雙方當事人對其內容為個別磋商而合意議定者，即非該條規定適用之範圍 民法第247條之1須定型化契約之條款係由一方預定用於同類契約而作成，他方當事人僅按該預先之一般契約條款與提出人訂立契約，並未就其內容進行磋商，始有其適用；如當事人之一方基於與特定相對人訂立契約之目的，預先擬就相關條款，作為商議之張本，嗣經雙方當事人對其內容為個別磋商而合意議定者，即非該條規定適用之範圍。 (最高法院106年度台上字第1166號民事判決) 最高法院91年度台上字第388號民事判決指出，「徵諸民法修正之第二百四十七條之一規定：『依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者。』等意旨，上訴人之抗辯是否全不足採？其所稱定型化之契約違反公平原則，就該修正之附合契約條款而言，縱於原審辯論終結時未及適用於本件，但是否不能依『法理』而予以斟酌適用？原判決未於其判決理由項下記載其法律上之意見，祇以兩造之約定條款尚無消費者保護法之適用，即為不利於上訴人之判斷，亦有判決不備理由之違法。」 (最高法院91年度台上字第388號民事判決) 民法第二百四十七條之一係我國民法中關於附合契約與定型化契約條款控制的重要規範，其立法目的在於回應現代大量交易型態中，契約內容往往由一方事先擬定、反覆使用於同類契約，而他方當事人僅能概括接受或拒絕，欠缺實質磋商空間所可能產生之結構性不公平問題。該條文明定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有免除或減輕預定契約條款之當事人責任、加重他方當事人責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或其他於他方當事人有重大不利益之約定，且依具體情形顯失公平者，該部分約定無效。此一規範，係以私法自治為原則、契約自由為基礎，但在契約自由已因交易現實而流於形式化時，透過強行法方式對契約內容加...

民法第247條規定： 契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。 給付一部不能，而契約就其他部分仍為有效者，或依選擇而定之數宗給付中有一宗給付不能者，準用前項之規定。 前二項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。 說明： 按民法第二百四十七條第一項係規定契約因以不能之給付為標的而無效之損害賠償責任﹔第二百四十九條第三款，則係規定契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時之加倍返還定金責任。前者為契約無效之損害賠償責任，後者則為契約有效而履行不能之返還定金責任，兩者性質不同，不容混淆。本件原審既認兩造所訂系爭契約，因以不能之給付為標的而無效，竟認上訴人應依民法第二百四十九條第三款規定，對被上訴人負加倍返還定金之責任，其適用法律，自有不當。 （最高法院89年度台上字第2283號民事判決） 按民法第二百四十七條第一項所定契約因標的不能而無效之締約上過失責任，與同法第一百十三條所定無效法律行為之當事人責任，二者法定要件未盡相同，且第一百十三條既編列於民法總則編而規定，其適用之範圍，自應涵攝所有無效之法律行為在內，而兼及於上開契約因標的不能而無效之情形。是契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人除得依民法第二百四十七條第一項主張締約上之過失責任外，亦無排除適用同法第一百十三條規定之餘地。 （最高法院87年度台上字第1396號民事判決） 按民法第二百四十七條第一項規定締約過失損害賠償請求權，係指契約因不能之給付為標的而無效者，非因過失而信契約為有效致受損害之當事人，得向知其可能或可得而知之他方當事人請求賠償之權利（參見最高法院七十一年台上字第一四七號判決要旨），又無效法律行為之當事人，於行為時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責及損害賠償，同法第一百十三條定有明文，故受損害之當事人明知標的不能，或因過失而不知，則損害之發生係由自己之故意或過失所致，即不得請求他方賠償。 (臺灣高等法院92年度上更(一)字第71號民事判決) 民法第二百四十七條所規範之不能給付損害賠償責任，係我國契約法體系中用以補充民法第二百四十六條「以不能之給付為標的而契約無效」所生之風險分配問題，其立法目的並非在於再次否定契約效力，而是在契約既因自始不能給付而當然無效的前提下，調整締約過程中當事人資訊不對稱...

民法第246條規定： 以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。 附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。 說明： 給付不能，指債務人不能依債之關係所約定之內容為給付。金錢之債給付義務人無資力、給付困難、種類之債均無給付不能之適用，其於給付不能之情形依不同條件分類如下：自始不能： 指標的物於契約成立之時，即屬於不能給付之物。自始不能因其不能之範圍，分為客觀不能與主觀不能。自始客觀不能：所謂客觀不能，即指該不能係任何人皆無法為給付之情形。民法第246條第1項本文「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」所指之不能，依通說與實務見解認為應限縮其範圍至自始客觀不能，以盡量使契約之效力存在。原則上依民法第246條第1項本文，該債權契約無效。例外則依民法第246條第1項但書，若該不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，該契約仍為有效。同條第2項則規定，附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約有效。 按民法第246條前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，惟所謂以不能之給付為契約標的，其契約為無效者，必以其給付有自始不能實現之情形，始足當之。 (臺灣士林地方法院91年度重訴字第688號民事判決) 以他人所有物為標的之買賣：最高法院認為其契約有效之理由，見解頗不一致。有認為「買賣契約不外係以移轉物權為目的之債權契約，與移轉所有權之物權契約不同，出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要。」（最高法院37年上字第7645號判例、73年度台上字第1835號判決參照）；有認「當事人係預期於不能之情形除去後為給付，依民法第246條第1項但書規定，其買賣仍屬有效」（最高法院70年度台上字第1872號判決參照）；或認「並非以所謂之不能為契約標的」。 （最高法院71年度台上字第368號判決） 至於最高法院73年度台上字第1176號判決則有較為明確之見解：「以客觀之不能為給付之標的之契約，法律上固認為自始無效。但出賣人於訂約後因上謂自他人取得權利而不能移轉於買受人，如係因可歸責於出賣人之事由所致，係屬主觀之不能給付，其契約上非自始無效。」 (最高法院73年度台上字第1176號判決) 公同共有人中之一人...

民法第246條規定： 以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。 附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。 說明： 按民法第246條第1項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」，所謂「不能之給付」，限於自始客觀不能，僅係主觀、暫時之不能給付，為債務不履行問題，而非契約無效，最高法院87年度台上字第281號及87年度台上字第1236號判決可供佐證。實務通說做此限縮解釋，其理由在於當事人雙方意思表示一致時，契約即為成立，為貫徹私法自治原則，應儘量承認其效力，凡債務人可透過努力完成契約義務，自無使契約無效之必要，而令債務人賠償因其不為履行致債權人所受損害，只有在給付客觀不能之情形，契約自始失其目的，失其意義，失其客觀，才使契約不生任何效力。按以不能之給付為契約標的者，其契約無效，民法第246條第1項前段定有明文；即法律行為之標的（即內容）必須合法、可能、確定，始能發生效力。所謂法律行為之標的可能，係指標的可能實現而言，法律行為之標的如不能實現，則法律行為不生效力。又所謂法律行為之標的確定者，乃法律行為之標的（內容）須自始確定，或可得而確定而言。民法關於標的不確定之法律行為，並無明文規定其效力，但解釋上應認為無效。 (最高法院87年度台上字第281號、87年度台上字第1236號判決) 最高法院102年度台上字第2189號判決指出，指定符合法定要件者為受登記之人，即非屬以不能之給付為契約標的，詳如下列判決節錄：「按原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效。系爭土地為原住民保留地，金○玉與張○英訂立系爭土地買賣契約時，已同時約定將94第一八九期2018年7月系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳○女，為原審合法確定之事實，金○玉與張○英間之買賣契約，自為有效。原審本此見解為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。」 (最高法院102年度台上字第2189號判決) 查以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。...

民法第246條規定： 以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。 附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。 說明： 民法第二百四十六條之給付不能，係指自始客觀不能而言。共有人中之一 人，未經其他共有人之同意，與他人訂立合建之債權契約，並非以自始客 觀不能之給付為契約之標的，難謂其契約無效。 (最高法院 84 年度台上字第 1308 號 民事判決) 按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。此所稱「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時不能給付，自難謂其契約為無效。 （最高法院87年度台上字第281號判決） 又所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。無民法第246條第1項但書所定情事，而以自始客觀不能之給付為契約標的，且符合民法第113條規定要件者，當事人所為之法律行為固屬當然無效，而負有回復原狀或損害賠償之責任。但在自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能之場合，則屬債務不履行之問題，二者之成立要件及法律效果，有所不同。 (臺灣臺南地方法院106年度訴字第308號民事判決) 實務上最高法院及絕大多數判決均認為其契約有效，至於其論據，則有所不同，分述如下： 共有人之一就共有物為買賣：主要是認為此類契約並非所謂以不能之給付為標的，其移轉所有權之處分行為，非經其他共有人之承認不能發生效力，然關於買賣債權契約則非無效 （最高法院33年上字第2489號判例、69年度台上字第2616號判決、70年台上字第1536號判例、71年度台上第2064號判決） 民法第二百四十六條所規範之「不能給付」，係我國契約效力判斷中極為核心且基礎之制度，其功能在於界定契約標的是否具備實現可能性，進而判斷當事人所締結之法律行為，究竟應評價為自始無效，抑或僅屬債務不履行之問題。依民法第246條規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；另附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之...

民法第245條之1規定： 契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任： 一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。 二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。 三、其他顯然違反誠實及信用方法者。 前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。 說明： 按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人負賠償責任。民法第245條之1第1項第3款定有明文。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。 （最高法院86年台再字第64號判決） 民法第245條之1是否僅限於事後契約未能成立方能適用？ ⑴按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因2年間不行使而消滅。」民法第245條之1定有明文。由該條文中「對於非因過失而信『契約能成立』致受損害之他方當事人」之文義，可知他方當事人所受損害係因「信契約能成立」而來，即他方當事人相信契約能成立，惟事後契約不成立，因此所受之損害方可依民法第245條之1向另一方當事人請求賠償，如契約已成立，自無依民法第245條之1向另一方請求損害賠償之理。⑵民法第245條之1立法理由謂：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第1項。」上開立法理由明確表示，民法第245條之1之損害類型，既非侵權行為損害賠償，亦非債務不履行損害賠償，反面而論，一旦可適用侵權行為或債務不履行之相關規定，即無民法第245條之1適用餘地。在契約成立之情況下，當...

民法第245條之1規定： 契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任： 一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。 二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。 三、其他顯然違反誠實及信用方法者。 前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。 說明： 在契約的締結過程中，締約上過失的防範和應對措施對保障當事人合法權益至關重要。 按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有其他顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第二百四十五條之一第一項第三款定有明文。其立法理由為「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第一項」，是當事人磋商契約內容時，基於相互間的信賴關係，以及依債之關係應本於誠實信用之方法為基礎以避免當事人一方未盡相當之注意，為必要的作為或不作為，致他方信賴可順利締結契約之目的不能達成，或發生未曾預期的損害。經查，雖系爭租賃契約尚未成立等情，固如前述，然台中一信為訂立系爭租賃契約而進行準備或商議之際…足證台中一信在兩造尚未成立租賃契約之前即已告知原告內部已同意要出租系爭建物給原告乙事，並且同意原告先行進行違建之拆除及裝潢，應為實情。至於證人柯孟忠雖僅證稱同意原告前去整理房屋等語，惟本院參酌前開社務理監事會議記錄、切結書之內容、證人楊麗梅之證詞及原告承租系爭建物之目的是要從事ＫＴＶ、理容院之經營等情，綜合以觀，台中一信所同意者，應係拆除違建部分及事先裝潢，而非僅係打掃而已，被告抗辯台中一信僅同意「整理打掃」，原告對系爭建物為拆除，屬未經台中一信同意所為云云，尚與事實不符，應無可取。次按，台中一信在系爭租賃契約未成立前，不僅向原告表明將同意出租，且提示內部之文件供原告閱覽，以實其說，且復同意原告可先行就系爭建物進行違建之拆除及裝潢事宜等情，均如前述，則原告參酌前開事實，自有足夠理由信賴系爭租賃契約必能成立，否則台中一信豈有同意原告可先拆除系爭建物之違建部分之理？再者，被告於九十年九月十五日概括承受台中一信...