民法第二百四十六條裁判彙編-不能給付003038

民法第246條規定：

以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。
附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。

說明：

民法第二百四十六條之給付不能，係指自始客觀不能而言。共有人中之一 人，未經其他共有人之同意，與他人訂立合建之債權契約，並非以自始客 觀不能之給付為契約之標的，難謂其契約無效。

(最高法院 84 年度台上字第 1308 號 民事判決)

按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。此所稱「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時不能給付，自難謂其契約為無效。

（最高法院87年度台上字第281號判決）

又所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。無民法第246條第1項但書所定情事，而以自始客觀不能之給付為契約標的，且符合民法第113條規定要件者，當事人所為之法律行為固屬當然無效，而負有回復原狀或損害賠償之責任。但在自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能之場合，則屬債務不履行之問題，二者之成立要件及法律效果，有所不同。

(臺灣臺南地方法院106年度訴字第308號民事判決)

實務上最高法院及絕大多數判決均認為其契約有效，至於其論據，則有所不同，分述如下：

共有人之一就共有物為買賣：主要是認為此類契約並非所謂以不能之給付為標的，其移轉所有權之處分行為，非經其他共有人之承認不能發生效力，然關於買賣債權契約則非無效

（最高法院33年上字第2489號判例、69年度台上字第2616號判決、70年台上字第1536號判例、71年度台上第2064號判決）

民法第二百四十六條所規範之「不能給付」，係我國契約效力判斷中極為核心且基礎之制度，其功能在於界定契約標的是否具備實現可能性，進而判斷當事人所締結之法律行為，究竟應評價為自始無效，抑或僅屬債務不履行之問題。依民法第246條規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；另附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約亦為有效。由此可知，立法者並非一概否定給付存在障礙之契約，而是以「自始客觀不能」作為無效判斷之核心標準，並同時透過但書及第二項規定，為交易安全與意思自治預留彈性空間。

所謂民法第二百四十六條所稱之「不能之給付」，依最高法院長期穩定之見解，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，該給付內容在契約成立時即不可能依債務本旨實現，不問由何人履行，均無實現之可能。最高法院八十七年度台上字第二百八十一號判決即明確指出，不能之給付，係指自始客觀不能，若僅係主觀不能或暫時不能給付，則不構成民法第二百四十六條所稱之不能給付，難認契約為無效。此一區分，乃實務上判斷契約效力之關鍵分野，因為自始客觀不能，代表該契約自締結時即欠缺可實現性，其法律上評價自然傾向否定其效力；反之，若僅係履行困難、履行障礙或履行風險，則屬債務履行階段之問題，應回歸債務不履行之體系處理。

進一步言之，給付不能在理論與實務上，尚須區分為自始不能與嗣後不能，以及客觀不能與主觀不能。自始不能，係指在契約成立時即已存在之不能狀態；嗣後不能，則係契約成立後始發生之不能狀態。客觀不能，係指不論由任何人履行，該給付均不可能實現；主觀不能，則僅係特定債務人本身無法履行，而其他人仍有可能完成該給付。臺灣臺南地方法院一百零六年度訴字第三百零八號民事判決即指出，若無民法第246條第1項但書所定情事，而以自始客觀不能之給付為契約標的，且符合民法第113條規定要件者，該法律行為當然無效；然在自始主觀不能、嗣後客觀不能或嗣後主觀不能之情形，則屬債務不履行之問題，二者在成立要件與法律效果上，均有本質上之差異。此一見解，清楚揭示不能給付制度與債務不履行制度之分際，避免二者混淆而導致法律適用錯置。

在實務操作中，最常引發爭議者，莫過於「權利能力或處分能力不足」是否構成自始客觀不能之問題。以共有人之一未經其他共有人同意，就共有物與第三人訂立合建或買賣契約為例，表面上看似其無法單獨完成所有權移轉，似有給付不能之疑慮，然最高法院早已在多數判決中採取否定見解。最高法院八十四年度台上字第一三〇八號民事判決即明示，共有人中之一人，未經其他共有人之同意，與他人訂立合建之債權契約，並非以自始客觀不能之給付為契約標的，難謂其契約無效。其理由在於，該類契約之給付內容，並非在物理上或法律上絕對不可能實現，而僅係其履行需仰賴其他共有人之承認或後續法律行為之配合，屬於履行風險或履行障礙，而非自始客觀不能。

同樣的法律邏輯，亦見於共有人之一就共有物為買賣之情形。最高法院三十三年上字第二四八九號判例、六十九年度台上字第二六一六號判決、七十年台上字第一五三六號判例及七十一年度台上字第二〇六四號判決，均一致認為，此類買賣契約並非以不能之給付為標的。縱使移轉所有權之物權行為，非經其他共有人承認即不能發生效力，然該不能僅係處分行為之效力問題，並不影響買賣債權契約本身之有效性。此一實務見解，充分體現我國法對債權行為與物權行為之區別，亦避免將履行階段的法律障礙，錯誤上升為契約效力問題，從而過度侵害交易安全。

民法第二百四十六條第1項但書，則進一步展現立法者對於交易實務之理解與尊重。該但書規定，若不能情形可以除去，而當事人於訂約時並預期於不能情形除去後為給付者，其契約仍為有效。此種情形，典型例如尚未取得行政許可之不動產開發契約、尚待第三人同意之權利移轉契約，或其他需經一定程序始能完成給付之交易。只要該不能狀態並非永久存在，而當事人於締約時已有合理預期將來得以排除障礙，法律即不宜過度干預其意思自治，而應承認契約之效力。此一規範，亦與第二項關於附停止條件或始期契約之規定相互呼應，顯示民法第二百四十六條並非僵化地以「能否立即給付」作為唯一標準，而是著眼於給付是否具有實現可能性。

從體系觀察，民法第二百四十六條與民法第113條關於法律行為無效之一般規定，具有密切關聯。以自始客觀不能之給付為標的之契約，若同時符合違反強制或禁止規定，或欠缺法律行為成立之基本要件，即屬當然無效，其法律效果包括回復原狀及損害賠償責任。然而，若僅係履行障礙或履行困難，則應回歸債務不履行之規範，依給付不能、給付遲延或不完全給付等態樣，判斷債務人之責任。此一區分，不僅關乎責任成立要件之不同，亦涉及舉證責任分配、損害賠償範圍及解除權行使等一系列法律效果，對實務影響甚鉅。

綜合實務見解與條文體系可知，民法第二百四十六條之不能給付制度，並非以結果論斷契約效力，而是以契約成立時之客觀狀態為判斷基準，並嚴格限縮於自始客觀不能之情形。凡給付仍具有實現可能性，縱使須仰賴第三人同意、行政處分或其他外在條件，均難認屬民法第二百四十六條所稱之不能給付，而應尊重契約自由，維持契約效力，僅在履行階段依債務不履行法理調整當事人權利義務。此一解釋方向，既兼顧交易安全與法律安定性，亦避免以過度形式化之效力否定，干預市場運作，已成為我國法院長期穩定之裁判立場，對於不能給付之判斷，具有高度指導意義。