民法第二百四十六條裁判彙編-不能給付003039

民法第246條規定：

以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。
附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。

說明：

按民法第246條第1項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」，所謂「不能之給付」，限於自始客觀不能，僅係主觀、暫時之不能給付，為債務不履行問題，而非契約無效，最高法院87年度台上字第281號及87年度台上字第1236號判決可供佐證。實務通說做此限縮解釋，其理由在於當事人雙方意思表示一致時，契約即為成立，為貫徹私法自治原則，應儘量承認其效力，凡債務人可透過努力完成契約義務，自無使契約無效之必要，而令債務人賠償因其不為履行致債權人所受損害，只有在給付客觀不能之情形，契約自始失其目的，失其意義，失其客觀，才使契約不生任何效力。按以不能之給付為契約標的者，其契約無效，民法第246條第1項前段定有明文；即法律行為之標的（即內容）必須合法、可能、確定，始能發生效力。所謂法律行為之標的可能，係指標的可能實現而言，法律行為之標的如不能實現，則法律行為不生效力。又所謂法律行為之標的確定者，乃法律行為之標的（內容）須自始確定，或可得而確定而言。民法關於標的不確定之法律行為，並無明文規定其效力，但解釋上應認為無效。

(最高法院87年度台上字第281號、87年度台上字第1236號判決)

最高法院102年度台上字第2189號判決指出，指定符合法定要件者為受登記之人，即非屬以不能之給付為契約標的，詳如下列判決節錄：「按原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效。系爭土地為原住民保留地，金○玉與張○英訂立系爭土地買賣契約時，已同時約定將94第一八九期2018年7月系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳○女，為原審合法確定之事實，金○玉與張○英間之買賣契約，自為有效。原審本此見解為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。」

(最高法院102年度台上字第2189號判決)

查以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條第一項定有明文。出售原住民保留地與無原住民身分者，如同時約定登記與買受人所指定具有原住民身分之人，此項約定，非為法律所不許，難謂係以不能之給付為標的，其契約為有效。金中玉與張美英達成買賣系爭土地之合意，因金中玉不具原住民身分，乃約定張美英將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，經證人即代書吳美玉證實，並有土地登記謄本、土地異動索引、土地所有權移轉契約書可稽。足見金中玉與張美英非通謀虛偽成立系爭土地買賣契約，且金中玉與張美英成立買賣契約時，已同時約定將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，依上說明，難謂為脫法行為，該買賣契約有效。

（最高法院102年度台上字第2189號民事判決）

民法第二百四十六條所規範之「不能給付」，在我國契約法體系中，屬於判斷契約效力極為關鍵的核心規定，其功能在於區分何種情形應直接否定契約之成立效力，何種情形則僅屬於債務履行階段的風險分配問題。依民法第246條規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；另就附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約亦為有效。由此可知，立法者並未採取形式上僵化的「不能即無效」立場，而是以給付是否屬於「自始客觀不能」作為契約效力否定的嚴格門檻，並透過但書及第二項規定，賦予交易實務高度彈性，以維護私法自治與交易安全。

依最高法院一貫見解，民法第246條第1項所稱之「不能之給付」，僅限於自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，不論由何人履行，該給付自契約成立時即不可能實現，因而使契約自始失其目的、意義與客觀基礎。最高法院八十七年度台上字第二百八十一號及同年度台上字第一二三六號判決均明確指出，若僅係主觀不能或暫時不能給付，則屬債務不履行問題，而非契約無效。實務之所以採取如此限縮解釋，其根本理由在於貫徹私法自治原則，尊重當事人意思表示一致所形成之契約拘束力。只要債務人尚有透過努力、補救或配合他人行為完成給付之可能，法律即無使契約自始歸於無效之必要，而應將風險配置於債務不履行體系中，令債務人負履行責任或損害賠償責任，以平衡交易秩序。

從法理結構觀察，民法第二百四十六條與法律行為標的可能性之一般原則密切相關。法律行為之標的，必須具備合法、可能及確定三項要件，始能發生效力。所謂標的可能，係指法律行為內容具有實現可能性，若標的自始不能實現，則法律行為不生效力；而標的確定，則係指法律行為之內容於成立時即已確定，或至少可得而確定。雖然民法並未明文規定標的不確定之法律行為效力，但通說及實務多認為，若標的無法確定且亦無法確定之方法，則法律行為同樣難以生效。此一體系理解，有助於將民法第246條定位為標的可能性原則在契約法上的具體化規定，而非孤立存在的特殊條文。

在給付不能之類型區分上，實務與學說均認為，必須嚴格區分自始不能與嗣後不能，以及客觀不能與主觀不能。自始不能，係指於契約成立時即已存在之不能狀態；嗣後不能，則係契約成立後始發生之履行障礙。客觀不能，係指任何人皆無法完成給付；主觀不能，則僅係特定債務人本身無法履行，但其他人仍有可能完成給付。民法第246條僅處理自始客觀不能之情形，至於自始主觀不能、嗣後客觀不能或嗣後主觀不能，均屬債務不履行問題，其成立要件、舉證責任及法律效果，應回歸債編相關規定加以處理。若不作此區分，極易將履行階段之風險誤認為契約效力瑕疵，進而動輒否定契約存在，將對交易安全造成重大衝擊。

實務上，最具代表性且常引發爭議之案例類型，莫過於法律上權利或資格限制是否構成不能給付。例如，涉及原住民保留地、農地、共有物等具有特殊法律限制之不動產交易，若買受人本身不具備法律所要求之資格，是否即屬以不能之給付為契約標的，向來為法院審理重點。最高法院一百零二年度台上字第二一八九號判決即明確指出，原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非屬民法第246條第1項所稱之以不能之給付為契約標的，其契約自屬有效。該判決進一步強調，若當事人於締約時已同時約定以符合法定要件之人為受登記人，則給付內容並非法律上或事實上不能實現，而僅係履行方式之安排問題，難認契約自始無效。

同一判決亦進一步說明，出售原住民保留地與無原住民身分者，如同時約定登記與買受人所指定具有原住民身分之人，該項約定非為法律所不許，亦非脫法行為，難謂係以不能之給付為標的。此一見解，實質上再次確認民法第246條之適用，應著眼於給付是否「全然不可能」，而非僅因履行須經特定安排或符合法定資格，即輕率否定契約效力。法院並指出，若締約當時即已規劃合法履行途徑，則契約目的仍具實現可能性，自不生自始不能之問題。

類似的法理亦廣泛適用於共有物交易。最高法院長期以來即認為，共有人之一就共有物為買賣或合建，並非以不能之給付為契約標的。其理由在於，移轉所有權之物權行為，雖須經其他共有人同意始生效力，但該不能僅係處分行為之效力限制，並非債權契約本身即欠缺實現可能性。換言之，債權行為與物權行為應嚴格區分，履行上需仰賴第三人同意，並不等同於給付在客觀上不可能。此一立場，不僅維持了民法體系上債權行為與物權行為之區隔，也避免將履行風險錯誤提升為契約無效之問題。

民法第246條第1項但書及第2項之規定，更清楚展現立法者對於交易實務的彈性考量。當不能情形可以除去，且當事人於訂約時已預期於不能情形除去後為給付者，契約即仍為有效。此類情形，在不動產交易、投資開發契約、特許經營契約等領域極為常見，例如尚待行政機關核准、尚須第三人同意或尚須完成一定程序始得履行者，只要該不能狀態並非永久存在，且雙方於締約時已有合理期待，即不宜逕以不能給付否定契約效力。附停止條件或始期之契約，更進一步說明，若於條件成就或期限屆至前，不能情形已除去，契約即應認為有效，顯示法律並非以瞬間狀態評價契約，而是著眼於整體交易安排。

綜合實務與體系解釋可知，民法第二百四十六條之不能給付制度，其核心精神在於限縮契約無效之適用範圍，僅於給付自始客觀不能、全然欠缺實現可能性時，始否定契約效力。凡僅屬主觀不能、暫時不能、履行困難、法律資格限制或需經特定程序始能完成之情形，均應回歸債務不履行或履行風險分配之法理處理，而不宜輕率認定契約無效。此一解釋方向，既貫徹私法自治原則，亦兼顧交易安全與經濟秩序，已成為我國法院在適用民法第二百四十六條時長期穩定且具高度說服力之裁判基準。