民法第二百四十六條裁判彙編-不能給付003040

民法第246條規定：

以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。
附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。

說明：

給付不能，指債務人不能依債之關係所約定之內容為給付。金錢之債給付義務人無資力、給付困難、種類之債均無給付不能之適用，其於給付不能之情形依不同條件分類如下：自始不能：

指標的物於契約成立之時，即屬於不能給付之物。自始不能因其不能之範圍，分為客觀不能與主觀不能。自始客觀不能：所謂客觀不能，即指該不能係任何人皆無法為給付之情形。民法第246條第1項本文「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」所指之不能，依通說與實務見解認為應限縮其範圍至自始客觀不能，以盡量使契約之效力存在。原則上依民法第246條第1項本文，該債權契約無效。例外則依民法第246條第1項但書，若該不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，該契約仍為有效。同條第2項則規定，附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約有效。

按民法第246條前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，惟所謂以不能之給付為契約標的，其契約為無效者，必以其給付有自始不能實現之情形，始足當之。

(臺灣士林地方法院91年度重訴字第688號民事判決)

以他人所有物為標的之買賣：最高法院認為其契約有效之理由，見解頗不一致。有認為「買賣契約不外係以移轉物權為目的之債權契約，與移轉所有權之物權契約不同，出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要。」（最高法院37年上字第7645號判例、73年度台上字第1835號判決參照）；有認「當事人係預期於不能之情形除去後為給付，依民法第246條第1項但書規定，其買賣仍屬有效」（最高法院70年度台上字第1872號判決參照）；或認「並非以所謂之不能為契約標的」。

（最高法院71年度台上字第368號判決）

至於最高法院73年度台上字第1176號判決則有較為明確之見解：「以客觀之不能為給付之標的之契約，法律上固認為自始無效。但出賣人於訂約後因上謂自他人取得權利而不能移轉於買受人，如係因可歸責於出賣人之事由所致，係屬主觀之不能給付，其契約上非自始無效。」

(最高法院73年度台上字第1176號判決)

公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約則非無效（最高法院民事判例33年上字第2489號）。以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求。

（最高法院民事判例70年台上字第4537號）

按法律行為之標的（即內容）必須合法、可能、確定，始能發生效力。所謂法律行為之標的可能，係指標的可能實現而言，法律行為之標的如不能實現，則法律行為不生效力，此觀民法第246條第1項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約無效。」又所謂法律行為之標的確定者，乃法律行為之標的（內容）須自始碓定，或可得而碓定而言。民法關於標的不確定之法律行為，並無明文規定其效力，但解釋上應認為無效。

(臺灣高等法院臺南分院95年度重上字第67號民事判決)

民法第二百四十六條關於不能給付之規定，係我國契約法體系中用以劃分「契約自始無效」與「債務不履行」兩大類型的關鍵條文，其功能並非僅在形式上宣告某些契約無效，而是在於透過對「不能」概念的嚴格界定，平衡私法自治、交易安全與風險分配之合理性。依民法第246條規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；另就附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約亦為有效。由此可見，立法者並未採取一概否定之立場，而是以「不能給付」之性質、發生時點及可否除去作為契約效力判斷的核心標準。

所謂給付不能，係指債務人不能依債之關係所約定之內容為給付，惟並非一切履行困難、給付障礙或經濟上無法負擔，皆屬民法第246條所稱之不能給付。實務與通說一致認為，金錢之債並無給付不能之適用，債務人無資力、資金周轉困難或履行成本過高，僅屬履行風險，並不構成不能給付；種類之債亦原則上不發生給付不能，因為只要市場上仍存在該種類之標的，即可另行取得而履行。因此，不能給付制度真正處理者，乃特定給付在法律或事實上已喪失實現可能性之情形。

在體系上，給付不能可依發生時點與性質區分為自始不能與嗣後不能，以及客觀不能與主觀不能。其中，民法第246條所規範者，僅限於自始客觀不能。自始不能，係指於契約成立時，給付即已不能實現；嗣後不能，則係契約成立後始因事故、法律變動或其他事由致給付不能。客觀不能，係指該不能狀態不論由何人履行，皆無法完成給付；主觀不能，則僅係特定債務人本身無法履行，但其他人仍有可能完成給付。實務長期強調，唯有自始客觀不能，始足以構成民法第246條第1項本文所稱「以不能之給付為契約標的」，進而導致契約自始無效。

此一限縮解釋，已成為我國法院的穩定見解。臺灣士林地方法院91年度重訴字第688號民事判決即指出，民法第246條前段所稱以不能之給付為契約標的而無效者，必以其給付有自始不能實現之情形為必要。若僅係履行上存在障礙，或債務人個人能力不足，尚不足以否定契約效力。最高法院87年度台上字第281號、87年度台上字第1236號判決亦明確表示，所謂不能之給付，係指自始客觀不能而言，若僅屬主觀或暫時不能，則屬債務不履行問題，而非契約無效。

從法政策角度觀察，此種限縮解釋乃為貫徹私法自治原則。契約成立的基礎，在於當事人意思表示一致，法律原則上應尊重此一合意，僅在契約目的自始即不可能實現，致契約喪失存在意義時，方有否定其效力的必要。倘若債務人尚可透過努力、替代給付、第三人協力或法律程序完成給付，法律即無理由剝奪契約效力，而應將風險分配至債務不履行體系，由債務人負履行責任或損害賠償責任，以維持交易穩定。

在實務上，最常被討論的不能給付類型之一，乃以他人所有物為標的之買賣。最高法院對此類契約是否屬於不能給付，曾提出多種論證路徑，但結論大致一致，即債權契約原則上有效。最高法院37年上字第7645號判例及73年度台上字第1835號判決認為，買賣契約本質上係以移轉物權為目的之債權契約，與實際移轉所有權之物權行為不同，出賣人於訂約時不以具有處分權為必要，故以他人所有物為標的之買賣，並非自始不能給付。另有判決採取民法第246條第1項但書之思維，認為當事人於訂約時即預期出賣人日後可自他人取得權利而為給付，該不能情形屬可除去者，契約仍為有效。最高法院70年度台上字第1872號判決即屬此例。

最高法院73年度台上字第1176號判決則進一步清楚區分自始客觀不能與主觀不能，指出以客觀不能為給付標的之契約，固屬自始無效，但若出賣人於訂約後因未能自他人取得權利而不能移轉於買受人，且該情形係可歸責於出賣人，則僅屬主觀不能給付，契約並非自始無效，而應依債務不履行規定處理。此一判決清楚揭示，不能給付的判斷基準，應回到契約成立時點，而非事後履行結果。

同樣的法理，亦適用於共有物或公同共有物之交易。最高法院33年上字第2489號判例即指出，公同共有人之一人，以公同共有物所有權移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人承認而不能發生效力，但關於買賣之債權契約本身並非無效。最高法院70年台上字第4537號判例亦進一步說明，若不能情形可以除去，而當事人訂約時已預期於不能情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書規定，契約仍為有效，僅是在不能情形除去前，債權人尚不得據以請求給付。

除上述實務類型外，不能給付制度亦與法律行為標的之合法性、可能性與確定性密切相關。臺灣高等法院臺南分院95年度重上字第67號民事判決即指出，法律行為之標的必須合法、可能且確定，始能發生效力。所謂標的可能，係指標的能夠實現，若法律行為內容自始不能實現，則依民法第246條第1項前段規定，法律行為不生效力；而標的確定，則係指標的於成立時已確定，或至少可得而確定，若標的無法確定且亦無確定方法，解釋上亦應認為無效。此一見解，進一步將民法第246條定位為整體法律行為有效性判斷體系中的重要一環。

綜合以上法條規定、實務見解與體系解釋可知，民法第二百四十六條之不能給付制度，並非用以廣泛否定契約效力，而是以自始客觀不能為極端例外，作為契約無效的嚴格門檻。凡屬主觀不能、暫時不能、履行困難、需經第三人同意、需補行法律程序或需於將來特定條件成就後始能履行之情形，原則上均應認契約有效，並交由債務不履行制度處理其法律效果。此一解釋方向，不僅維護私法自治與交易自由，亦確保法律對於經濟活動之支持功能，避免因過度擴張不能給付概念，而動搖契約制度的穩定性，已成為我國實務適用民法第246條時最為核心且穩定的裁判基準。