刑法第二百六十八條裁判彙編-圖利供給賭場或聚眾賭博罪001243

刑法第268條規定：

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。

說明：

惟按刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為(如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等)，如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。又賭博罪性質上屬「必要共犯」之「對向犯」，亦即須二以上之行為人，彼此以相互對立之意思合致，始能成立之犯罪。而就「KU娛樂城」之玩家於下注遊戲結束後，得否及如何將充值之金錢再兌換為現金一節，僅有證人曹暘、柳尚方、王寶笛於警詢時提及，至於證人蘇哲玄、陳育安、鄭悟騰則無法具體說明，況證人柳尚方、王寶笛復明確證述其等無法開啟「KU娛樂城」網站，就兌換賭金一事是聽客戶所述等情，而證人曹暘則對檢察事務官詢問之「賭客如何下注？兌換比例為何？賭博赛事如何決定勝負？賠率？賭客是與你們對賭？還是對賭之對象是『KU娛樂城』、『BET8娛樂城』之賭博網站經營者？賭客赢錢後如何兌換現金？」等問題，均答稱不知道，是「KU娛樂城」網站之遊戲究竟有無以偶然事實之成就決定財物得喪變更之輸贏之情形，仍屬不明，即與賭博罪之構成要件有別。再觀卷附之其餘證據資料，均無從證明「KU娛樂城」之遊戲是否有與不特定之玩家對賭，或提供該遊戲平台供玩家間賭博，自無從遽認被告有何觸犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。

(臺灣高等法院111年度上易字第443號刑事判決)

按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；而所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要(最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照)。亦即參與賭博行為人所存之射悻心理，與其營利之意圖，本非不能併存，甚至參與賭博之人存有牟利之意圖，始合於社會之通念，若為圖謀利益而有供給賭博場所或聚眾賭博等行為，並非單純參與賭博，自該當於刑法第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪。此觀刑法第269條第1項所定之意圖營利辦理有獎儲蓄或發行彩票罪，並無應自所辦理之有獎儲蓄或發行之彩票，抽取一定比例之金額，始得論罪之理自明。被告另以刑法第268條係以行為人有營利之意圖為構成要件，所謂意圖營利，係指「供給賭博場所」、「聚眾賭博」行為所獲取之直接對價(例如收取租金、抽頭金等)，方能以該罪論擬。倘行為人之獲利，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，不能論以該條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪云云抗辯。惟「意圖」即犯罪之目的，與責任要素之故意有別，更不以發生特定結果為必要(最高法院92年度台非字第220號判決意旨參照)，即刑法之「意圖」犯，並無需相對應之客觀構成要件，意圖是否實現並不影響構成要件該當性之判斷，例如出賣毒品而尚未收取價金時，即不能以嗣後有倒帳風險，而否定其營利意圖，是以縱然因賭博之射悻性，結果不能獲利，亦無礙於營利意圖之認定。則刑法第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪，亦不能謂行為人意圖營利之內容，需從供給賭博場所或聚眾賭博等行為獲利或附麗之(例如收取租金、入場費)方能以該罪論擬，否則行為人即應向所有使用該賭博場所之在場賭客收取費用，始得論以該罪，若僅向押中賭客收取抽頭金，其抽頭金之收取顯然取決於賭博行為之結果，而非「供給賭博場所」等行為，仍不能論以該罪？其辯詞顯然矛盾。

(臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第533號刑事判決)

刑法第268條規定意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金，此罪之成立以行為人具有營利之意圖，並實施供給賭博場所或聚眾賭博的行為為必要。法律所稱的賭博行為，係指以偶然事實之成就與否決定財物輸贏的射悻行為，但若偶然事實的結果並未影響財物之變更，則不涉及賭博罪。此罪亦屬於必要共犯的對向犯，須有二人以上的行為人基於相對立之意思進行射悻行為始能構成。對於「KU娛樂城」等網站是否符合賭博罪的要件，實務中曾有爭議，因相關證人對於網站遊戲是否以偶然事實決定財物輸贏無法具體說明，且缺乏其他直接證據證明該平台提供玩家間對賭或與玩家對賭，因此難以認定該網站經營者觸犯刑法第268條的意圖營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪。

刑法第268條中「意圖營利」的意涵，不僅指行為人主觀上存有牟取經濟或財產利益的期望，也可涵蓋俗稱的「抽頭」或「收取頭錢」的情形。然而，行為人是否實際實施抽頭行為並非本罪構成的必要條件，只要行為人具有藉此牟利的意圖即可成立該罪。例如，參與賭博的行為人若存有透過提供賭博場所或組織聚眾賭博來獲取利益的動機，則其行為不僅是單純的賭博行為，而應當認定為符合刑法第268條的要件。即便行為人最終因賭博的射悻性而未能實現營利意圖，亦不影響該罪的成立，這一點與毒品犯罪中的意圖販賣而尚未收取對價的情形類似，即使未獲得實際利益，也不影響構成要件的該當性。

對於行為人抗辯認為營利應直接來自於供給賭博場所或聚眾賭博等行為，例如收取租金或入場費，否則不構成刑法第268條之罪，法院認為此種主張與法律規定並不一致。意圖營利的內涵並不限於直接對價，而可涵蓋基於賭博行為結果所取得的利益，例如抽頭金等，即使該利益的實現依賴於賭博行為的結果，亦不妨礙營利意圖的認定。此點已在最高法院多次判決中明確，例如92年度台非字第220號判決中指出，意圖營利為犯罪目的的一部分，無需發生具體結果，只要行為人主觀上存有牟利動機，即已構成本罪的要件。

此外，刑法第268條對於供給賭博場所或聚眾賭博的行為範圍也有明確界定，並不限定於實體場所的提供，而可涵蓋利用網路或其他科技工具進行的相關行為。例如，經營者若提供一個網站作為賭博平台，即使該平台為虛擬空間，只要其性質符合供人進行賭博活動的條件，即可認定為供給賭博場所的行為。行為方式的不同並不影響犯罪的構成，例如透過網路或通訊設備組織賭博，與傳統的實體場所賭博本質上並無差異。

總結而言，刑法第268條的圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪，其核心要件在於行為人具有藉由相關行為牟取經濟利益的意圖，不論此利益是否來自直接對價，亦不要求行為人實際獲得該利益。此外，供給賭博場所或聚眾賭博的行為範圍應從行為本質出發，結合個案具體情形進行判斷，而非拘泥於形式上的場所或手段。司法實務已多次透過判例對此條款進行具體化的詮釋，使其適用更具一致性與彈性，以因應現代社會科技發展下的新型態賭博犯罪。