刑法第三十五條裁判彙編-主刑之重輕標準000333

刑法第35條規定：

主刑之重輕，依第三十三條規定之次序定之。

同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。

刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。最重主刑相同者，參酌

下列各款標準定其輕重：

一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。

二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。

三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之。

說明：

刑法第35條的規範提供了在涉及多個罪名時，如何判定罪行輕重的依據，強調比較法定本刑並根據具體情況進行裁量。

刑法第35條主要規範了主刑重輕的比較標準，用以確定在多個罪行涉及時，應如何根據刑罰的種類和程度來判定最重的刑罰。根據此條規定，裁判實務上的重點包括：

主刑的次序：

刑法第33條列出了主刑的種類，如死刑、無期徒刑、有期徒刑等，這些刑罰按照次序排列，作為比較重輕的依據。例如，死刑最重，無期徒刑次之，有期徒刑、拘役和罰金依序減輕。

同種刑罰比較：

在相同種類的刑罰中，首先以最高度為標準，即刑罰期限較長的為重刑。如果最高度相等，則以最低度來比較，以較長或較多的最低度者為重刑。

主刑之比較標準：

若最重的主刑相同，則依下列三個標準來進行進一步的比較：

無選科主刑與有選科主刑：無選擇性主刑者較重。

無併科主刑與有併科主刑：併科主刑者較重。

次重主刑：若主要刑罰相同，則以次重主刑為標準。

裁判應以所犯條文的法定本刑為標準來比較罪行輕重，減刑或未遂罪的處理屬於量刑範圍，而不影響本刑的重輕比較。例如，法院指出未遂罪的減刑是科刑範圍內的考量，不影響對本刑重輕的比較。

刑法第35條規定「主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之」。依此規定，最重主刑之最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。次按比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂罪應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較。

(最高法院110年台上字第137號刑事判決)

原判決在比較刑罰時出現了錯誤。該案中，兩項罪名的法定本刑分別為五年以下和七年以下，法院認為應以較重的法定刑即七年以下的罪行為重刑，而非較輕的五年以下有期徒刑。因此，原判決被認定為適用法律錯誤，發回更審。

主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第一項、第二項定有明文。又比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂犯應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較。原判決理由認上訴人係以一行為同時涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第一百八十九條第五項、第一項之損壞保護生命設備未遂罪。而前者之法定本刑為六月以上，五年以下有期徒刑；後者其法定本刑為一年以上，七年以下有期徒刑，兩相比較，自應以後者之法定刑為重。乃原判決理由認上訴人所為應從一重論以攜帶兇器竊盜罪，並於主文為該諭知，應有判決不適用法則之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於攜帶兇器竊盜部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

(最高法院98年度台上字第2785號刑事判決)