刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000261

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條所規範的不能未遂，適用於那些行為在客觀上不可能實現犯罪結果，且不具危險性。若行為具有潛在危險性，即便未能達成結果，應被認定為障礙未遂，而非不能未遂。

不能未遂的定義：

不能未遂是指行為人已經著手於犯罪行為的實行，但該行為在客觀上不可能發生犯罪結果，且無危險性。即行為不可能實現其目的，且不會對法益造成任何風險。因此，不能未遂與一般的障礙未遂不同，後者行為雖然未能達成結果，但仍具有危險性。

不能未遂與障礙未遂的區別：

不能未遂和障礙未遂的關鍵區別在於行為的危險性。即使行為未能實現結果，若該行為具有危險性，則屬障礙未遂，而非不能未遂。例如，誤認砂糖為毒藥並企圖毒殺他人，由於砂糖不可能造成傷害，該行為屬不能未遂。反之，若持槍向空屋掃射，只因屋內無人，未能達成殺人目的，但該行為具有潛在危險，屬障礙未遂。

重大無知與不能未遂的判斷：

判斷行為是否屬於不能未遂，需考慮行為人是否出於「重大無知」而誤認自然因果法則。例如，行為人可能誤認某種無害物質為致命毒藥。這種情況下，雖行為在客觀上不可能對法益造成危害，但由於行為人對因果法則的錯誤理解，仍屬於不能未遂，而不應罰。如果行為人對危險的判斷正確，只是因偶然因素未達成結果，則屬障礙未遂。

販賣毒品未遂案件的應用：

在販賣毒品未遂的情況下，即便行為人未能完成交易（例如將非毒品物質交給警方），但若行為人原本有販賣真正毒品的意圖且已著手實行，仍應構成未遂犯。此類情形不屬於不能未遂，因為行為人的主觀犯意與行為本身具有潛在危險性，僅因偶然錯誤導致未完成結果。

刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若將所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」等同觀之，在實踐上將發生縱使是障礙未遂，從事後角度觀察，往往也具備了客觀上並無危險之要件，將過度擴張不能未遂之不罰範圍，且混淆障礙未遂與不能未遂之界限。例如(1)以殺人之故意，持槍向屋內掃射，嗣發現屋內根本沒人。(2)員警以誘捕偵查方式向販毒者購買毒品，自始即不可能完成毒品交易。上開(1)、(2)之情形，依事後觀察，客觀上對法益均不可能發生危險，此與(3)誤信砂糖可毒死人，用砂糖毒殺仇人、(4)持石頭欲打下天上的飛機等，於著手實行時，就旁觀者而言，屬因行為人重大無知之誤認所為毫無危險之行為，二者不法層次顯不相同。(3)、(4)始屬刑法第26條所規範之不罰之不能犯，才不會因一時、偶然之因素致行為不生危險而論以不能未遂，致應論以普通未遂之犯行，成為不罰之不能未遂行為，有悖國民法律感情。是以刑法第26條所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」，並非同義贅詞，應並列觀察解為：實行行為客觀上完全欠缺危險性，但行為人出於重大無知，誤認其可能既遂，兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「重大無知」係行為人誤認自然的因果法則，由客觀第三人觀之根本沒有可能發生結果之危險，只有行為人本身不知，始有成立不能未遂之可能。「重大無知」乃判斷行為人之行為是否有侵害法益危險之依據，並非增加法律所無之限制。從而，是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。四、原判決已說明：本件上訴人於員警喬裝買家向其購買前，即已基於販賣第二級毒品之犯意，在不特定多數人可共見聞之網路社交通訊軟體內，刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息，向不特定多數人兜售甲基安非他命，縱上訴人此時尚未向「大頭」購入甲基安非他命，亦已著手於販賣行為之實行，縱上訴人嗣後未如期購入毒品，仍無礙其原已成立之販賣第二級毒品未遂罪。上訴人嗣雖誤拿非毒品之物交付警方，不過使警方無法蒐集到「毒品」作為證物而已，不影響上訴人於交付前原已成立之販賣第二級毒品(普通)未遂罪。又依上訴人供述其與「大頭」交易及拿取甲基安非他命之過程、其與員警聯繫之通訊軟體對話紀錄擷圖等證據資料，可認上訴人購入真正甲基安非他命持以交付員警之可能性甚高，係因偶然之錯誤而拿取非真正之毒品以供交付，自客觀之第三人角度觀察，並非上訴人對於自然因果法則之認知判斷有何「重大無知」，自堪認具有侵害法益之風險，與刑法第26條所稱之不能未遂尚有未合，上訴人辯稱本案應屬不能未遂而不罰云云，並非可採。已就上訴人所為與不能未遂之情形不符，詳加說明論述，核無違誤。上訴意旨置原審明白之論斷於不顧，仍執前詞，以誤拿非毒品之偶然錯誤，主張成立不能未遂，核非上訴第三審之適法理由。

(最高法院111年度台上字第1616號判決)