刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000260

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條所稱的「不能未遂」，適用於那些行為在客觀上不可能實現犯罪結果，且不具危險性。如果行為具有潛在危險性，即便未能達成結果，應被認定為障礙未遂，而非不能未遂。

不能未遂的定義：

不能未遂是指行為人已經著手於犯罪行為的實行，但該行為在客觀上不可能導致犯罪結果的發生，且對法益無危險。這與障礙未遂不同，障礙未遂雖未實現犯罪結果，但行為具有危險性。若行為人只是因一時或偶然原因未完成犯罪，但具備危險性，則應認定為障礙未遂。

判斷是否為不能未遂，應依據一般人在當時情況下所能認知的事實，以及行為人所特別認識的情況，結合知識、經驗和常識來評估行為是否具有危險性。若行為在當時已經對法益構成潛在威脅，即便結果未能實現，也應視為障礙未遂。

不能未遂與障礙未遂的區別：

不能未遂與障礙未遂的核心區別在於行為是否對法益造成危險。若行為在客觀上無法侵害法益且無任何危險，則為不能未遂。然而，如果行為存在對法益的潛在威脅，只是未能成功實現結果，則為障礙未遂。例如，在信用卡盜刷案件中，行為人輸入了真實的信用卡資料，儘管最終未能交易成功，但行為具有潛在危險性，屬於障礙未遂。

共同正犯的成立：

共同正犯的成立取決於行為人的主觀犯意和客觀行為標準。若多人分工合作，共同參與犯罪行為，即使個別行為人未直接完成構成要件行為，仍應對整體犯罪負共同責任。例如，在網路刷卡盜刷案中，即便行為人未直接進行詐欺取財，但參與了測試信用卡資料的行為，也應對整體犯罪負責。

刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。又刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。是在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，不論所參與是否為犯罪構成要件行為，均應論以共同正犯，令其對於犯意聯絡範圍內之全部行為負共同責任。卷查，上訴人等依「霍霍」指示所持以上網輸入之如附表一各該編號所示之資料，包含信用卡之卡號、卡片到期日及信用卡背面末3碼之驗證碼，此情參之暱稱「蠻牛」與暱稱「吃掉腦袋」間之通話截圖翻拍照片自明，足認該等資料確與一般信用卡之卡號資料規格相同。以利用網路刷卡之情形而言，因毋庸持卡人簽名，自亦不因附表編號8部分有無持卡人姓名，而異其評價。…足見詹○○、潘○○於案發時均明知該等信用卡資料係葉○○、「霍霍」為上網盜刷詐取財物，而利用暗網購得。衡情倘全無盜刷成功之可能性，「霍霍」與葉○○絕無斥資購買，並指示詹○○、潘○○上網測試之理。詹○○、潘○○於案發時既明知葉○○、「霍霍」指示其等所為，係盜刷信用卡之行為，竟仍參與上網測試盜刷，並將測試結果回傳給「霍霍」，顯已參與詐欺取財之犯罪構成要件行為，依上開說明，其等就自己及葉○○、「霍霍」所為犯行，自應負共同責任。原審因認詹○○、潘○○係共同基於為自己不法之所有，參與本件犯行，若訂房刷卡成功，發卡銀行將撥款支付予「霍霍」掌控之「NewHayattRegency」，所得項款再朋分，而均論以加重詐欺取財未遂罪之共同正犯，其採證認事與卷內證據資料相符，且已說明其論斷之理由及依據，並無理由不備或矛盾之違誤可指。至詹○○、潘○○就葉○○與「霍霍」間於盜刷成功後如何朋分乙節，縱無認識，且未分得報酬，仍無礙於其等應成立共同正犯之評價。…上訴人等所輸入如附表一所示之信用卡卡號，與一般信用卡卡號規格相同，客觀上並非不能交易，僅因不明原因致未能交易成功，依上說明，自屬障礙未遂而非不能犯…上訴人等依「霍霍」之指示，分別於電腦當機時重新開機讓「霍霍」得以使用遠端控制軟體操控其電腦、上網連結前開網站輸入「霍霍」提供之信用卡資料刷卡、為「霍霍」註冊「暗網」帳號、在臺灣之燦坤網路商城購物測試信用卡等行為，而與「霍霍」分工實施犯罪，堪認上訴人等與「霍霍」間具有彼此利用之合同意思，而互相分擔犯罪行為，是其等對於全部犯罪結果，自應共同負責等旨。所為論斷符合經驗法則及論理法則，亦無理由不備、理由矛盾之違法。

(最高法院110年度台上字第4219號判決)