刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000259

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條所稱的「不能未遂」，適用於那些行為在客觀上不可能實現犯罪結果，且無法對法益構成任何危險的情況。若行為具備潛在的危險性，即便未達成結果，仍屬障礙未遂，而非不能未遂。

不能未遂的定義：

不能未遂是指行為人已經著手於犯罪行為，但該行為在客觀上不可能導致犯罪結果的發生，且無侵害法益的危險。這類情況下，不予處罰。例如，若行為人試圖製造槍支，但其使用的工具或材料在根本上無法完成槍支的製造，這樣的情況即構成不能未遂。

在實際案例中，行為人試圖製造槍支並使用工具貫通槍管，雖然未成功完成製造，但該行為已經進入實行階段且具有危險性，因此被認定為障礙未遂，而非不能未遂。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項所稱「槍砲、彈藥之主要組成零件」，係指組成槍砲、彈藥之重要成分、結構或零件而言，依內政部公布之各類槍砲、彈藥主要組成零件種類表以觀，其中手槍之主要組成零件包括槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘在內。而其中所謂「槍管」，其種類並無特別限制，祇要其材質、結構適於組成具有殺傷力槍砲者均屬之。惟該等主要零件在未經與其他零件組合成完整結構之手槍以前，尚無從發揮其擊子彈之功能，應無所謂「殺傷力」之問題。刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，此即學理上所稱「不能犯」或「不能未遂」；故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然「不能未遂」必須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為「障礙未遂」，並非「不能未遂」。本件原判決主要依憑上訴人於偵、審中之自白，及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片、扣案之金屬槍管3支及工具，內政部民國108年1月8日內授警字第1080870070號函(鑑定結果：送鑑槍管半成品3枝，認均係『金屬』槍管〈內具阻鐵〉)等證據資料。復於理由內說明：上訴人使用電鑽及原判決附表一編號5至12所示工具，著手貫通扣案之(金屬)槍管，於未貫通前即為警搜索查獲。而一般犯罪行為人，既係未經許可製造槍砲之主要組成零件，自無所謂貫通槍管之必要制式工具或方法；況上訴人自承：其購買工具，是想把槍管貫通，但貫通過程中，槍管膨脹變形，有泡水降溫等語，因認上訴人已著手實行製造行為，嗣遭警方查獲，致未能完成其製造之結果，故其所為並非「不能未遂」，而屬「障礙未遂」等旨，依上開說明，於法並無不合。

(最高法院109年度台上字第5656號判決)

不能未遂與障礙未遂的區別：

不能未遂與障礙未遂的區別在於行為是否對法益造成危險。如果行為本身具備侵害法益的潛在危險性，只因外在因素而未發生結果，則為障礙未遂，而非不能未遂。例如，行為人企圖販賣毒品，但由於警方喬裝買家，交易未能完成，這種情況下屬於障礙未遂，因為行為仍然具備潛在危險。

判斷是否為不能未遂，應綜合考量行為當時的客觀事實、一般人所能認識的事實情況，以及行為人特別認識的事實。行為若依一般常識和經驗具備造成結果的潛在危險，即使未實現結果，也不能構成不能未遂，而應以普通未遂處理。

刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷；若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在微信群組內留言對外兜售，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於犯罪之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意而不遂，仍應以販賣未遂論處。亦即原判決認上訴人主觀上原有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，僅因係屬於警方犯罪之查察，而不能完成交易，難謂上訴人所為無危害法益之危險。核其說明、論斷並無上訴意旨所指之違誤。

(最高法院109年度台上字第5126號判決)