刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000258

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條的不能未遂規定，主要適用於那些在客觀上無法導致犯罪結果且無潛在危險性的行為。判斷行為是否屬於不能未遂，需要綜合考量行為當時的客觀事實、行為人對自然因果關係的認識，以及該行為對法益的潛在危險性。若行為本身仍有可能造成危險，即使未達成結果，應歸類為障礙未遂，而非不能未遂。

不能未遂的定義：

不能未遂，係指行為人已著手於犯罪行為，但該行為無法實現犯罪結果，且無法造成任何法益侵害的危險。這種情況與一般的障礙未遂不同，後者是行為可能對法益造成危險，僅因外在因素未實現犯罪結果。只有當行為在客觀上完全無法造成犯罪結果且無危險時，才能適用刑法第26條的「不能未遂」規定。

重大無知與不能未遂的區別：

「重大無知」是指行為人基於錯誤的理解，誤認其行為能達到犯罪結果，但客觀上該行為不可能實現結果。如果行為人完全出於重大無知，且行為本身無法產生危險，則屬不能未遂。例如，誤認無效的材料能製造毒品的行為屬於重大無知，可能構成不能未遂。

在實際案例中，法院判定一名行為人試圖製造槍枝和子彈的行為是否構成不能未遂。儘管該行為人未能完成製造，但行為本身已經對法益構成潛在危險，且技術上有成功的可能性，因此被認定為障礙未遂，而非不能未遂。

不能未遂與障礙未遂的區別：

不能未遂和障礙未遂的主要區別在於行為是否具備侵害法益的潛在危險性。若行為僅因偶然或外在因素未能實現結果，但本質上仍具危險性，則屬障礙未遂，而非不能未遂。例如，製造毒品或改造槍枝，即使技術失誤或材料不足，行為仍可能對社會造成危險，這屬於障礙未遂。

刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，此即學理上所稱「不能犯」或「不能未遂」；故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然「不能未遂」必須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為「障礙未遂」，並非「不能未遂」。本件原判決認為上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈未遂之犯行，係屬「障礙未遂」而非「不能未遂」，已援引上訴人於警詢及第一審審理時之供述，並參酌刑事警察局鑑定本件扣案相關製造槍枝及子彈物品之結果，據以說明：上訴人基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，購買模型槍等相關物品使用，並欲以扣案如原判決附表一編號27所示之小型車床1台(內有改造槍管1支)將其內遺留之槍管打通，並已著手實行鑽孔之行為，以及要將同附表編號26所示之「喜得釘火藥筒」1筒內火藥取出並放置彈殼內，再將彈頭與彈殼結合，足認上訴人已著手於實行製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之構成要件行為，雖未至製造完成之程度，惟依社會一般通念加以綜合評價，已具有侵害法益之危險性，因認上訴人已著手實行製造行為，因被警方查獲，致未能完成其製造之結果，故其所為並非「不能未遂」而屬「障礙未遂」等旨甚詳(見原判決第6頁第14行至第15頁倒數第2行)，核其所為論斷說明，於法並無不合。

(最高法院107年度台上字第3890號判決)

判斷是否屬於不能未遂，應根據行為當時的客觀事實以及一般人的知識、經驗和觀念來進行綜合評價，考慮行為是否具備造成結果的危險性。不能僅從行為人主觀認識或事後觀察來判斷。如果行為本身具備潛在危險性，但未發生結果，則屬障礙未遂。

刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。原判決就上訴人等二人辯解伊等遭查扣之物品並無製成愷他命之可能，應屬不能未遂云云，已援引卷附內政部警政署刑事警察局覆函，說明本件查獲之毒品先驅原料「磷酮…係第二(取代)階段產物，將之與查扣之「苯甲酸乙酯」…調和後加熱，再經溴化、胺化、異構化及純化結晶等階段，即可合成愷他命。上訴人等二人既已著手於調和、加熱「磷酮」與「苯甲酸乙酯」等製造愷他命犯罪之實行，且依其使用之「磷酮」、「苯甲酸乙酯」既有進一步產製出愷他命之可能，縱因原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發之因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂等情甚詳。上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，俱不能執為適法之第三審上訴理由。

(最高法院108年度台上字第4191號判決)