刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000257

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條的不能犯規定適用於那些完全無法導致犯罪結果且無任何潛在危險性的行為。判斷行為是否屬於不能犯，應考量行為的客觀情況及行為人的主觀認識，並以「重大無知」作為判斷的關鍵標準。一般來說，具有潛在危險性的行為應以普通未遂處罰，不能犯僅適用於極少數行為自始無法造成犯罪結果的情形。

不能犯的定義與適用條件：

刑法第26條的規定，所謂不能犯（或不能未遂），是指行為人已經著手於犯罪行為，但該行為在客觀上不可能導致犯罪結果，且不具有任何法益侵害的危險性。要適用不能犯的條件需同時滿足：

行為不可能導致犯罪結果。

行為沒有任何發生結果的危險。

在某案例中，行為人以販賣毒品為目的，向不特定多人在網路上兜售毒品，並與警方喬裝的買家洽談交易。儘管交易最終因毒品來源出錯未能完成，行為人仍被認定已著手犯罪行為，構成普通未遂而非不能未遂，因其行為具有潛在的危險性。

刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。本件原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人在網路社交通訊軟體之不特定多數人可共見聞之群組內，刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息，員警僅係順販毒者之犯意，洽談交易細節，因認上訴人本即存有販賣毒品愷他命牟利之犯罪決意，其後依約定交易事項備妥毒品前往而遭查獲，客觀上已著手於犯罪行為之實行，僅因警無購買真意，復有毒品來源發生錯誤之偶然因素，致無法完成交易，顯非出於「重大無知」錯認自然因果法則所致，核屬普通障礙未遂，非不能未遂等情之理由綦詳，就上訴人辯稱係將扣案淡黃色結晶粉末佯充毒品愷他命轉賣以訛詐買家，應屬不能未遂等辯詞，委無足採，亦於理由內詳加析論，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，論以前揭販賣第三級毒品未遂之罪，無所指未憑證據認定事實或適用法則不當之違法。

(最高法院108年度台上字第2788號判決)

普通未遂與不能未遂的區別：

不能未遂與普通未遂的區別在於行為本身是否具有法益侵害的潛在危險性。即使最終結果沒有發生，如果行為本質上仍有可能對法益構成危險，則屬普通未遂。如果行為從一開始就不可能實現犯罪結果，且毫無潛在危險，才可歸為不能未遂。

不能犯的適用限制：

不能犯的適用範圍相對狹窄，主要適用於行為在性質上無法實現犯罪結果且無任何危險性的情形。一般來說，行為人若因一時或偶然因素未能導致犯罪結果，但行為本身具有危險性，則屬於普通未遂，不適用不能犯的規定。

重大無知與不能未遂的判斷：

判斷行為是否屬於不能未遂，行為人的「重大無知」是否影響行為的危險性是一個關鍵因素。例如，行為人基於重大無知誤認某些行為可以實現犯罪結果，但客觀上不可能發生結果，這種情況下，行為人將不受處罰。不能未遂是指行為本質上缺乏危險性，而行為人卻誤以為存在危險。

刑法第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」即學理上所稱「不能犯」(或不能未遂)，係指行為人已著手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，除其行為不可能發生犯罪之結果外，尚須無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，係以行為當時一般人所能認識之事實情況以及行為人所特別認識之事實情況，作為基礎，倘依一般人之知識、經驗及觀念加以判斷，認為有發生結果之危險者，即非不能犯，仍應以普通未遂之規定論處；必依一般人之知識、經驗及觀念，認為並無結果發生之危險者，始有上開不能犯規定之適用。卷查上訴人欲自殺，並同時殺害其子x○○、x○○，同歸於盡，而誆騙x○○、x○○飲用混入汽水之農藥「樂農家(嘉磷塞(胺鹽)」，縱使該農藥毒性非強，且x○○、x○○飲用量不多，而未發生死亡結果，但農藥為毒物，常被作為自殺工具，此為一般社會通念，並據上訴人供承該農藥給小孩飲用，小孩會死掉等語，亦為上訴人所明知。又毒物對人體之危害，不能悉以毒性或體重作為判別中毒深淺或能否致命之標準，他如年齡、身體狀況、排毒能力、進入人體途徑、有否及時救治、救治方法等因素，亦會影響是否會造成死亡結果，且本件被害人x○○、x○○遭毒害時，年齡各為10歲及4歲，為強烈依附上訴人之兒童，並無自救能力，一般人立於行為當時觀之，上訴人所為已破壞法律安定性及法律秩序，仍認係具侵害法益之危險。上訴人坦認誆騙x○○、x○○喝下農藥，有殺害之犯意，幸經上訴人前夫適時返家撞見，送醫救治得宜，始倖免於死，自屬障礙未遂。上訴意旨指其行為係不能犯，執以指摘原判決有調查未盡之違法，核非可採。

(最高法院106年度台上字第1210號判決)