刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000254

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條中的「不能犯」應具備兩個要件：行為本身無法發生犯罪結果，且無危險性。如果行為具有潛在危險性，即便未成功完成犯罪結果，仍應被視為障礙未遂，而非不能犯。這一規定要求綜合考量行為當時的客觀情況，避免過度擴大不能犯的適用範圍。

不能犯的基本概念：

不能犯是指行為人已著手實行犯罪行為，但在性質上絕無發生犯罪結果的可能性，且行為本身對法益無危險性。這與障礙未遂不同，障礙未遂是指行為具有侵害法益的危險，但因偶然原因未成功。而不能犯是行為本身無危險，無法對法益造成任何實際威脅。

在判斷是否構成不能犯時，應考量行為當時的客觀情況，依一般人所能認識的事實來評價是否有危險性。如果行為本身具有潛在危險，即便未能成功實現犯罪結果，仍屬障礙未遂。例如，販賣毒品案件中，行為人已著手與喬裝的警方進行交易，因警方無購買真意而未完成交易，但行為人仍被視為販賣毒品未遂。

刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上(微信群組內)留言對外出售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意，故本件毒品交易未能完成，然上訴人主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立販賣第二級毒品之未遂犯等旨。揆之說明，依上訴人上開主觀認識及一般人所認識之客觀事實判斷，其所為顯非刑法第26條規定之不能未遂至為明確，核原判決所為論斷於法並無違誤。

(最高法院109年度台上字第1566號刑事判決)

具體危險說與重大無知說：

根據具體危險說，行為人如果已著手實行犯罪行為，且該行為有潛在危險，即使未成功完成犯罪，仍屬障礙未遂，而非不能犯。行為的危險性應依一般社會通念綜合評價。例如，製造槍械的行為，無論是否完成或達到具有殺傷力的程度，若其行為已產生潛在危險，則構成障礙未遂。

不能犯的限縮適用：

不能犯的適用應謹慎，避免過度擴大其不罰的範圍。如果行為已經進入實行階段，且行為本身存在侵害法益的潛在危險，則應屬障礙未遂，而非不能犯。例如，行為人已經著手販賣毒品，但因偶然原因未能完成交易，應被視為販賣毒品未遂。

「具體危險說」與「重大無知說」的擇一適用

論述近於具體危險說：「以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行而言，祉須行為人出於製造之意思，著手實行人為之製(改)造工作，縱然尚未完成其意欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可能，殊非立法本旨。」

(最高法院96年台上字第2205號判決)

而「重大無知說」強調行為人因無知或錯誤判斷而無法認識行為的危險性。若行為人並非因重大無知，而行為本身具有危險性，則不能構成不能犯，仍應視為障礙未遂。

「具體危險說」與「重大無知說」的同時適用？

即屬適例：「又所謂『不能犯』，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。…其犯罪結果之不完成，既係由於被害人事先向調查局提出檢舉之外部障礙，則上訴人對此應負利用職務上之機會，詐去財物未遂之責，自屬毫無疑義。」

(最高法院95年台上字第6281號判決)