刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000253

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條中的「不能犯」須具備兩個要件：犯罪行為在客觀上無法發生犯罪結果，且不具有任何危險。若行為具備危險性，即使未成功發生結果，仍應視為障礙未遂，而非不能犯。這一規定要求在具體個案中綜合考量行為人的主觀認識及客觀情況，以避免不當擴張不能犯的適用範圍。

不能犯的判斷標準

刑法第26條所指的「不能犯」，是指行為人已著手實行犯罪行為，但在客觀上無法發生犯罪結果，且無法對法益造成危險。這與障礙未遂不同，障礙未遂是指行為具有危險性但未成功侵害法益。判斷行為是否構成不能犯，應基於行為當時的客觀情況，並參考一般人和行為人所能認識的事實，依據因果法則判斷是否有危險。

「不能發生犯罪結果」與「無危險」的區別

所謂「不能發生犯罪結果」，是指行為在性質上無法發生犯罪結果；「無危險」則指行為沒有對法益構成任何現實的威脅。若行為人在客觀上具備危險性，即使未能達成犯罪結果，也應視為障礙未遂，而非不能犯。

不能犯的適用例外

如果行為人具備特殊技能或經驗，例如改造槍枝者，即使最終未成功製造出具殺傷力的槍械，但若其行為具有潛在危險，仍應視為障礙未遂，而非不能犯。例如，行為人已將槍械部分組裝完成，雖然因技術問題未達成結果，但其行為對公眾安全具有潛在威脅，屬於障礙未遂。

…如其行為在客觀事實上，以行為當時所存在之情況，一般人所得認識之事實，及行為人特別之認識，予以客觀評價，如有發生結果之可能性，則顯非出於行為人之嚴重無知下所為，當具危險性，係普通未遂而非不能未遂。上訴人從事代工金屬鑽孔業務，已較一般人具特別之認識及能力改造槍枝，且以老虎鉗固定自備之鐵條，再以鑽床從二端加以穿孔，著手製造套裝於金屬，其中一枝已順利裝入金屬槍管，雖有些微失準，惟此情況，依一般人之認識或其所具之特別認識，予以客觀評價，有製成槍枝之可能，亦非其嚴重無知下所為，自有危險，原判決論其普通未遂，自無不合。

(最高法院95年台上字第1544號)

刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂(最高法院100年度台上字第2880號判決意旨參照)。被告以購得之零件著手製造槍枝，於美國警方查獲時雖未組裝完成，然被告自承業已透過網路知悉槍枝組裝知識，且其零件於槍枝而言並無欠缺，實則上開零件確可組成1支手槍，則被告因設備不足或技術不佳一時無法完成槍枝組裝，即因美國員警查獲之偶然因素介入致未能繼續，核屬障礙未遂。

(臺灣高等法院111年度上訴字第1197號刑事判決)

不能犯的限縮適用

刑法第26條的適用應謹慎，避免過度擴張其不罰的範圍。若行為人不是出於重大無知，而其行為又可能引起社會不安，即便未成功實現犯罪結果，仍應當視為具有危險性，並不符合不能犯的條件。

推論過程，則可認係對重大無知說的運用：「惟修正前刑法所謂之『不能犯』，係採處罰主義，僅應減輕或免除其刑而已。而現行刑法則基於刑法謙抑思想、法益保護功能及未遂犯之整體理論，改採不罰主義，顯對行為人有利，惟在適用上，為嚴守罪刑法定之原則，並符合人民之法律感情，解釋上自不宜擴張。所謂『不能發生犯罪結果』，係指絕無發生結果之可能而言，此與『未發生結果』係指雖有發生之可能而未發生者不同，亦即前者絕無發生之可能，為不能犯，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；至『無危險』則指行為而言，危險之有無，以客觀之具體事實認定之。倘非出於行為人之嚴重無知，而行為人之行為復足以造成一般民眾之不安，自非『無危險』，尚難認係不能犯。…上訴人既知以銼刀將該玩具手槍內之組織去除，貫通槍管，自屬著手改造，亦顯非出於行為人之嚴重無知，而本件玩具轉輪槍之改造，雖因擊錘施力機構故障且欠缺擊錘正面撞鐵零件及彈輪懸吊軸桿，不能發射子彈而未製成有殺傷力之槍枝，但依一般客觀上之觀察，倘能修復並補實零件後完整組合及操作使用，依其結構及材質強度，非無製成能發射適合其使用具有殺傷力之土造子彈之可能，其行為自足以造成一般民眾之不安，難謂法益無受侵害之可能，自有危險性，亦非所謂之『不能犯』。」

(最高法院97年台上字第2824號刑事判決)