刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000251

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

不能犯是指行為人在客觀上無法發生犯罪結果且無任何危險性的行為，不受處罰。而當行為具有危險性但因偶然因素未成功實現犯罪結果時，應構成障礙未遂。判斷行為是否為不能犯，需從行為的客觀事實和主觀認識綜合考量是否具有侵害法益的危險性。

不能犯的定義

刑法第26條所指的不能犯，係指行為人已著手於犯罪實行，但該行為客觀上無法發生犯罪結果，且無任何侵害法益的危險。與一般未遂犯相比，不能犯的關鍵在於行為不具危險性，無法對保護的法益造成實質威脅。

不能犯的適用範圍

不能犯的適用前提是行為在客觀上不能發生犯罪結果，且不具危險性。例如，若行為人的行為無法對法益造成任何威脅，即可構成不能犯。在妨害投標的案例中，上訴人企圖以虛假的工程實績混淆審查，但該行為雖未成功造成得標結果，仍具有實質危險，構成障礙未遂，而非不能犯。

判斷危險性的標準

判斷行為是否構成不能犯，需綜合考量行為時的客觀事實和行為人的主觀認識。其判斷標準是基於一般人依其知識、經驗及觀念所公認的因果法則，來衡量該行為是否具有侵害法益的危險性。如行為本身具有危險性，僅因偶然因素未造成結果，則屬於障礙未遂，而非不能犯。

刑法第26條規定之不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷。至刑法第27條第1項前段規定之中止犯，則係已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件，是除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須其結果之不發生，係行為人主觀上出於自願之意思，及客觀上因而中止實行犯罪(未了未遂)或防止其結果之發生(既了未遂)，始足語焉。若係因外在非預期之障礙事由，致未對法益造成侵害或結果不發生者，則屬障礙未遂(一般未遂)之範疇，尚非不能犯或中止犯。原判決已敘明山□公司於近5年內無施作隧道工程之實績，上訴人為混淆審查委員會之認知，已著手實行本件妨害投標犯行，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。縱二工處依政府採購法宣布廢標，然係因工作小組察覺審查資料有疑似變造文書情形，作成初審意見建請不宜採納山□公司所提出之A工程實績，嗣經審查委員會評分後，山□公司未獲及格分數，故未得標本件B工程採購案，而屬同條第6項之障礙未遂，並非中止未遂或不能犯等理由甚詳。

(最高法院111年度台上字第168號判決)

不能犯與障礙未遂的區別

障礙未遂與不能犯的區別在於，障礙未遂的行為雖未成功侵害法益，但具有實質危險，只是因外部因素未能實現結果。而不能犯則無危險性，即使行為人已著手實行犯罪，也不可能達到侵害法益的目的。例如，行為人在公共土地上擅自興建建築物並種植農作物，該行為具有造成水土流失的危險，故認定為障礙未遂，而非不能犯。

刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。即所謂不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能犯。上訴人在公有山坡地內未經同意，擅自興建建築物、大規模種植農作物，主觀上有墾殖、占用之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，難謂為無造成水土流失之危險，惟無證據可資證明已致生水土流失之結果，依罪疑唯輕原則，原判決因認本件係障礙未遂，而非不能犯，所為論斷於法並無違誤。

(最高法院110年度台上字第199號判決)