刑法第二十五條裁判彙編-未遂犯000250

刑法第25條規定：

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

說明：

未遂犯的成立依賴於行為人是否已經著手實行犯罪，並對法益造成了直接或現實的危險。販賣毒品案件中，若行為人已進行了與毒品交易相關的洽商或承諾，無論交易是否完成，均可構成販賣毒品未遂。而在行為具有侵害法益的可能性但因外部原因未完成的情形下，則構成障礙未遂，而非不能未遂。

犯罪之著手的定義

根據刑法第25條，犯罪的著手是指行為人基於特定犯罪決意，開始實行犯罪構成要件之行為。當行為已對法益造成直接或現實危險，即可視為犯罪之著手。例如，販賣毒品案件中，行為人若已進行了毒品交易的洽商、兜售或推銷行為，即使交易尚未完成，也屬於著手實行販賣毒品。

販賣毒品未遂的認定

在販賣毒品的案例中，只要行為人與買方就毒品的數量、價格等達成合意，且有販賣毒品的營利意圖，即使因特殊原因未能完成交易，仍可構成販賣毒品的未遂犯。法院認為，若行為人已著手進行與販毒相關的磋商或履行行為，即使未交付毒品，也構成販賣毒品未遂，因為這些行為已對毒品犯罪所保護的法益造成了現實危險。

不能未遂與障礙未遂的區別

刑法第26條規定，行為若不能發生犯罪結果且無危險者，不罰，這即是不能未遂。若行為本身具有侵害法益的危險性，只是因偶然原因未達到既遂，則屬障礙未遂。例如，上訴人雖未實際交付毒品，但因與對方已達成交易合意，且過去曾有類似販賣毒品的經歷，具有高度完成交易的可能性，因此屬於障礙未遂，而非不能未遂。

判斷未遂犯的依據

未遂犯的成立取決於行為人是否已經著手實行犯罪，並且行為是否已對法益造成直接或現實危險。若行為人已著手實行，無論犯罪結果是否發生，均構成未遂犯。例如，上訴人在販賣毒品的過程中，雖未查獲足夠的毒品供交易，但其行為已對法益構成危險，符合販賣毒品未遂的要件。

犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品係以毒品及價金為交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行販毒相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而為上開實行行為之一，不論行為人係先取得毒品後再兜售、要約，或先與買方磋商、承諾後再購入毒品，既與販賣毒品罪之構成要件實現具必要關連性，且已對該罪所保護之法益形成直接危險，應認已達販賣毒品之著手階段。又刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。原判決依憑卷附上訴人與證人謝○○、施○○之通話錄音譯文、勘驗筆錄等證據資料，已說明上訴人主觀上有販賣毒品之營利意圖，且分別與謝○○、施○○就毒品甲基安非他命之交易價格或數量達成合意，客觀上已著手販賣毒品之實行，佐以上訴人上開犯行前、後不久，均有因販賣毒品甲基安非他命遭判刑、起訴(臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37979號，110年度偵字第2967、8073號)之事實，足見其確有取得該毒品之管道，有完成上開毒品交易之高度可能，僅因謝○○、施○○配合警方查緝，無購買毒品之真意而未實際完成毒品交易，已析論明白，上訴人既已著手販賣毒品之實行，縱未查獲足供販賣之毒品，究非無侵害法益之危險，依所確認之事實，論以障礙未遂，洵無違誤。

(最高法院112年度台上字第82、85號判決)