刑法第二十五條裁判彙編-未遂犯000247

刑法第25條規定：

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

說明：

未遂犯的成立關鍵在於行為人是否已經著手實行犯罪構成要件的行為，且該行為對於法益已經造成現實危險，即便犯罪結果未能實現，也構成未遂犯。無論是在製造毒品或販賣毒品的案例中，只要行為人開始進行具體的實行行為，即可構成未遂犯。至於犯意的變更，應根據具體犯罪行為的連續性和相互關聯性，來判定是否合併論罪或分別處罰。

未遂犯的定義與著手行為：

依據刑法第25條第1項，未遂犯是指行為人已經著手實行犯罪行為，但未能達成犯罪結果。所謂「著手」，是指行為人開始實行符合犯罪構成要件的行為。這意味著行為人不僅有實施犯罪的主觀意圖，並且在客觀上已經開始進行可能侵害法益的具體行為。

製造毒品的未遂與既遂：

在製造毒品的案件中，著手製造行為可以包括將原材料進行加工，例如將毒品提高純度、乾燥毒品或將毒品從液態轉為固態。這些行為即使尚未達到完成毒品製成的階段，也可以構成犯罪的著手。行為人使用果汁機、攪拌器等工具製造毒品，即已達到著手製造毒品的程度，縱使部分器具未檢出特定毒品成分，但已經構成未遂犯。

按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。又刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪，至其既遂、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達到法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂。賴○○將含有第三、四級毒品成分之晶體、粉末、黏稠物質及未檢出毒品成分之不明粉末，以果汁機、攪拌器、電水壺、過濾網等器具，混合調製成所需之毒品粉末，已屬著手製造第三、四級毒品之行為，並已製成含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分之毒品粉末，自屬製造第三級毒品既遂。至如原判決附表二編號至所示果汁機、攪拌器、電水壺、過濾網等器具，及如編號、至所示毒品咖啡分裝袋、裝置盒、電子磅秤等分裝及包裝物，雖未檢出第四級毒品成分，而未能證明其已製成第四級毒品，然其已著手於製造第四級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，並非僅止於著手實行前之預備階段。

(最高法院107年度台上字第3789號判決)

販賣毒品未遂的判定：

在販賣毒品的案例中，當行為人開始進行磋商、交付毒品或收取價金等具體行為，即屬販賣行為的著手，即使最終未能完成毒品交付，也可以構成販賣毒品未遂。販賣毒品行為人與購買者對於毒品交易的基本條件達成一致時，已經達到販賣毒品的構成要件，無論毒品是否最終交付，都屬未遂。

按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。是著手實行犯罪構成要件行為者，即屬正犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價金等行為，均屬販賣構成要件之行為。是販賣者，與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致，縱嗣未擔任交付毒品部分行為，仍屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，為該罪之正犯，而非幫助販賣或幫助施用毒品。查原判決認定上訴人已著手販賣毒品予蕭○○之犯罪構成要件行為，為正犯，已詳敘其理由，如前所述。縱其交付毒品時有「曾x維」在場，或由上訴人收取價金當場交予「曾x維」屬實，僅屬是否另有「曾x維」為共同正犯之問題，於上訴人犯罪之成立均無影響。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，謂交易時另有「曾x維」在場交付毒品，伊僅幫助蕭○○施用毒品云云，係徒憑己見而任意指摘，非適法之第三審上訴理由。

(最高法院107年度台上字第1400號判決)

犯罪行為的分界與犯意變更：

行為人於實施犯罪過程中，若出現犯意變更（如從原本的犯意轉為另一種犯罪），需判定是犯意變更或另行起意。犯意變更是指行為人在同一犯罪行為過程中改變其原有的犯意，這種情況下應評價為一罪；但如果犯罪行為已結束，行為人再度起意實施新犯罪行為，則應論以數罪。例如，行為人先行實施強制性交未遂，後又改為強制猥褻，兩者屬於分開的犯罪行為，應分別處罰。