刑法第二十五條裁判彙編-未遂犯000246

刑法第25條規定：

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

說明：

未遂犯的成立關鍵在於行為人是否已經著手實行符合犯罪構成要件的行為，且該行為對於法益已經造成現實危險，即便最終未能達成犯罪結果，也構成未遂犯。對於犯意變更或另行起意的情況，應根據具體犯罪行為的連續性和相互關聯性，判斷是合併論罪還是分別論罪。

未遂犯的成立： 

根據刑法第25條第1項，未遂犯的成立條件是行為人已著手於犯罪行為的實行，且未能達成犯罪結果。所謂「著手實行」，指的是行為人基於特定犯罪決意，開始進行符合犯罪構成要件的行為，而此行為在客觀上對於所保護的法益已構成直接或現實的危險。例如，販賣毒品未遂的情況即為典型案例，無論買賣雙方是否完成交易，只要行為人著手進行如推銷、洽談價格等行為，即可構成未遂犯。

販賣毒品未遂之認定：

 販賣毒品犯罪的著手可包括與買方磋商毒品數量或價格、洽談交付方式等實質行為，而不必等待毒品的實際交付。行為人與買方就毒品交易進行商議，即使尚未實際交付毒品，仍已構成販賣毒品未遂。

刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定，揭明著手實行犯罪行為之後，不待行為終了或結果發生，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品係以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行販毒相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品之數量或價金所為明示或默示之意思表示已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂。原判決依憑卷內包括上訴人認罪自白在內等證據資料，認定上訴人確有本件被訴販賣第三級毒品未遂之犯行，已詳敘其憑據及理由。其中關於何以認定上訴人已著手實行販賣第三級毒品犯行一節，則依卷內資料論述說明：上訴人於偵查中及第一審審理時供承略以：伊與藍○○有約定，如果他需要含毒咖啡包，伊可以賣給他，本件交易係藍○○聯絡伊說要購買含毒咖啡包，然沒講要幾包，伊祇對藍○○說伊還有(存貨)，但沒說伊還有幾包，伊打算販賣給藍○○的毒品，就是伊帶到查獲現場而被警方從伊機車置物箱起出扣案之含毒咖啡包9包，伊該次販毒與前一日稍早(指110年4月9日22時30分許)將含毒咖啡包17包販賣交付與藍○○而獲利之交易模式相同(按上訴人此部分犯行，業經第一審判決論處販賣第三級毒品罪刑確定)，均係將伊每包進貨單價為新臺幣(下同)300元之含毒咖啡包，以350元販賣與藍○○等語，核與藍○○所為不利於上訴人之販毒指證一致，參佐卷附上訴人與藍○○間就本件毒品買賣以LINE聯絡之文字對話紀錄內容，上訴人對藍○○陳稱「給你35是用現金，而且我很少給，阿元之前我最多也才讓他欠2」等語，藍○○則回稱「了解，拍謝(台語，致歉之意)」等語，因認上訴人基於販賣第三級毒品營利之犯意，而與藍○○就特定毒品為交易價格及付款方式之商議，甚且彼此對於所交易之毒品類別及單價已有共識，是上訴人本件所為，在客觀上顯已對於販賣第三級毒品罪所保護之法益造成直接或現實危險，而已著手於該罪構成要件行為之實行等旨綦詳，核其採證認事之論斷，依上述關於著手販毒行為階段之釋義說明，尚無不合。

(最高法院111年度台上字第4581號判決)

犯意變更與另行起意：

 行為人在犯罪行為的實施過程中，犯意可能會變更，例如從一種犯罪轉化為另一種犯罪。若犯意變更發生於同一犯罪行為的進行過程，且與原犯罪行為具有密切關聯，則可以視為犯意變更並評價為一罪。但若行為人完成一犯罪行為後，另行起意實行新犯罪行為，則應分別論罪。行為人先著手強制性交未遂，隨後另行起意對被害人實施強制猥褻行為，兩者應分別論罪，而非視為一罪。

犯罪故意與未遂的責任承擔： 

行為人於著手實行犯罪行為時所具備的犯罪故意，決定了其責任範圍。即使犯罪未能得逞，行為人仍須為其未遂行為負責。此外，若在實行過程中，行為人改變了原來的犯意，則應依具體情況決定是否合併論罪或分別處理。例如，在強制性交未遂與猥褻行為的案例中，若犯意在不同階段發生變更，應視具體情況作出評價。

按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化(或變更)其犯意(即犯意之升高或降低)，亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，則行為人轉化犯意前後二階段行為如屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，即應予分論併罰。徵諸原判決事實之認定及其理由說明：上訴人本案對A女強制性交未得逞後，旋改對A女為強制猥褻犯行，斯時強制性交犯行既因未遂而終了，兩罪即屬可分，無從「被評價為一罪」，難認係犯意轉化(變更)或依吸收法理論以一罪。則依原判決所確認之事實，上訴人既另行起意對A女為強制猥褻犯行，原判決因認其與前已完成之強制性交未遂犯行應予分論併罰，其適用法律並無不合。

(最高法院107年度台上字第674號判決)