刑法第二十五條裁判彙編-未遂犯000241

刑法第25條規定：

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

說明：

刑法第25條中未遂犯的定義，核心在於判斷行為人是否已經著手於犯罪行為的實行，但未能達成犯罪結果。不同的理論對於「著手」時點的認定各有不同的觀點，但混合主客觀說在實務中較為常見。法院通常根據犯罪行為的具體情形來判斷未遂犯是否成立，並依照刑法規定酌情減輕處罰。

犯罪行為的著手與未遂：

根據刑法第25條第1項的規定，未遂犯是指行為人已經開始實行犯罪行為，但未能實現犯罪結果的情形。這裡的「著手」是指行為人已經具備犯罪的犯意，並且開始實行犯罪構成要件所要求的行為，但結果並未發生。若行為人只是在進行犯罪前的準備行為，如安排犯罪工具或策劃犯罪計劃，這些行為則屬於預備階段，尚未達到犯罪的「著手」標準。

行為人是否已經著手於犯罪行為，應根據其犯罪計劃及犯意，綜合其行為進行整體評價。這裡強調了行為人的主觀犯意及其行為的客觀表現。

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。所謂犯罪之著手，係指行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上並有開始實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。若僅著手於犯罪行為之實行以前，為實現某一犯罪行為之決意，而從事之準備行動，以便積極創設犯罪實現之條件或排除、降低犯罪實現之障礙，則屬預備行為。犯罪行為是否著手實行，抑或僅止於預備階段，應從行為人之犯罪計畫或其犯意及行為予以整體評價判斷。

(最高法院112年度台上字第820號刑事判決)

著手時點的理論爭議：

關於何時算是犯罪行為的著手，學界有多種理論。這些理論包括：

形式客觀說：認為只有當行為人開始實行犯罪構成要件中的行為，才能認為是著手。這種理論的問題是，它可能將一些已經形成實質危險的行為排除在未遂的範疇之外。

實質客觀說：此說認為，只要行為人實施了對犯罪構成要件具有必要關聯性，或對法益形成直接危險的行為，即可視為著手。

主觀說：強調行為人的犯罪意圖。只要行為人的犯罪計劃已經開始進行，則認為已經著手，無論行為在客觀上是否達到一定程度。

應採用主客觀混合說，這種理論既考量行為人的主觀犯意，也評估其客觀行為對法益的危險程度，能更準確地判斷何時構成犯罪的著手。

未遂與既遂之區別與處罰：

未遂犯與既遂犯的主要區別在於犯罪結果是否發生。未遂犯由於未能實現犯罪結果，其刑罰可以比照既遂犯進行減輕處罰，但這需要法律有明確的規定。對於未遂犯的處罰，法律賦予法官一定的酌情裁量空間，這也是根據行為人的具體行為情節及其危害性來決定。

強制性交罪的著手判斷：

在判斷某些具體犯罪（如強制性交罪）是否已經達到著手階段時，法院通常會根據行為人是否已經對法益形成直接危險來進行分析。

法院認為，雖然行為人通過網路對被害人發出威脅，但由於二者並未面對面，且未形成足夠密切的時間和空間連結，因此未達到著手強制性交罪的標準。然而，由於行為人已經對被害人實行了強制行為，因此依照刑法第304條第2項認定為強制未遂罪。

按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有各種不同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之著手；採實質客觀說者，認為行為人只要開始實行與構成要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為，即已著手；而採主觀說者，則主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著手，三者各有其立論基礎。然而形式客觀說將著手時點過度往後推延，致使若干在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預備行為，對法益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失，應較可採。故而，有關強制性交罪之著手，自應藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而已達著手階段。原判決依據卷內資料，敘明：被告雖有傳送訊息給A女之行為，似係意圖與A女為性交，而透過網路訊息表達要脅見面配合之意思，但於二人尚非面對面之情形下，就時間及空間距離而言，該傳送網路訊息之行為與對A女實行強制性交，二者並無密切接近之關聯性。且A女嗣即報警，並由警員陪同前往，而非單獨赴約，可見被告傳送訊息之脅迫手段，實難謂在時間、地點與手段上，已密接於強制性交罪之「性交」構成要件行為，自不能認已達著手階段。然被告既以揚言散布A女性交影片，脅迫A女與其相約見面，欲使A女行無義務之事，已屬對於A女著手實行強制行為，因A女報警而止於未遂，因而依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴法條，論以刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪等旨。

(最高法院111年度台上字第5588號判決)