刑法第二十三條裁判彙編-正當防衛000225

刑法第23條規定：

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

說明：

刑法第23條確立了正當防衛的合法性，但正當防衛必須針對當下的不法侵害，並且防衛行為不得超過合理的限度。防衛過當的情況下，行為人可能被減輕或免除刑責。法院在處理正當防衛案件時，會根據具體情況，審查防衛行為的必要性與相當性，以判斷是否構成正當防衛或防衛過當。

防衛行為的定義與要件 -侵害過去後的報復行為： 

正當防衛必須針對正在發生的不法侵害。如果侵害已經結束，任何報復行為都無法主張防衛權。例如，在雙方互毆的情形下，若侵害已結束或雙方互相攻擊，則不構成正當防衛。

正當防衛的成立，必須基於「現在不法的侵害」。若侵害已過去，或侵害尚未發生，即無法主張正當防衛。例如，在互毆的情形下，若無法分辨何方為不法侵害者，雙方皆無法主張防衛權。只有一方沒有主動加害，而是因排除對方的不法侵害進行還擊，才能認定其為正當防衛。

正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。

按，「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」刑法第23條前段定有明文。是「刑法規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛可言。

(最高法院著有19年上字第1174號刑事判例)

按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」固為刑法第23條定有明文。惟「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」

(最高法院30年上字第1040號判例)

防衛行為的過當與判斷標準： 

防衛過當是指防衛行為超出排除侵害所需的合理限度。要判斷防衛是否過當，必須考慮當下的具體情況，包括侵害者的攻擊手段、行為緩急等。法院會根據客觀情況，審查防衛者的反擊行為是否屬於必要行為。

(最高法院63年台上字第2104號判例)

正當防衛的限制與例外： 

正當防衛的要件是針對「現在」的不法侵害，若侵害尚未發生，或已經結束，則不構成正當防衛。防衛行為必須符合當時的緊迫性和必要性，不能過度使用暴力或做出超出防衛必要的行為。例如，報復行為或過度反擊，都不屬於正當防衛。

(最高法院108年度台上字第2679號刑事判決)

防衛權的行使原則： 

正當防衛應以排除不法侵害為目的，並且防衛行為應當與侵害行為相稱。若行為人以過度的手段回擊，超越了排除侵害所需的範圍，即構成防衛過當，這時可以考慮減輕或免除刑責。

刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。

(最高法院63年台上字第2104號)

且「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之」。

(最高法院63年台上字第2104號判例)

錯覺防衛不成立正當防衛： 

若行為人因錯覺而誤認有侵害存在，進行防衛，這種情況被稱為「錯覺防衛」。錯覺防衛不構成正當防衛，也不會涉及防衛過當。例如，在某案件中，行為人誤以為對方要取槍反擊而開槍，這屬於錯覺防衛，並非正當防衛。該行為並無犯罪故意，但因行為人未加注意而誤傷他人，可能構成過失致死罪。

錯覺防衛是行為人誤認存在不法侵害，並因此進行反擊的行為。此種情況並不屬於正當防衛，也不會有防衛過當的適用，但如果行為人因錯覺造成他人傷亡，仍可能構成過失犯罪。

防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，僅係錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。至被告因見某甲伸手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於錯覺防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍抗拒，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身死，核其所為，仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當之傷人致死，於法殊有違誤。

(最高法院29年上字第509號判例)