刑法第二十三條裁判彙編-正當防衛000223

刑法第23條規定：

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

說明：

正當防衛是一種合法的自我保護行為，但其適用必須符合嚴格的條件，包括侵害的現在性和防衛行為的相當性。如果行為人無法證明當下存在不法侵害，或防衛行為超過合理範圍，則無法主張正當防衛。此外，誤想防衛在某些情況下可能會減輕刑責，但前提是行為人的錯誤是出於合理的判斷或過失。

正當防衛的定義與要件：

正當防衛是法律允許的一種自我保護或保護他人權利的行為，但僅適用於當下的、不法的侵害行為。這種防衛行為必須具備以下要件：

現在性：侵害必須是「現在」發生的，即侵害尚未結束，行為人有即時排除侵害的必要性。過去或未來的侵害不構成正當防衛。

不法性：侵害行為必須是不合法的，這意味著它違反法律，並且行為人有權對該侵害進行防衛。

防衛意圖：行為人必須有防衛自己或他人權利的正當意圖，不能是出於報復或故意傷害的動機。

相當性：防衛行為必須與侵害程度相當，不能過度。過度的防衛行為可能構成防衛過當，行為人可能因此被減輕或免除部分刑責。

正當防衛的核心在於「急迫性」與「相當性」。如果侵害已經過去或尚未發生，行為人不能主張正當防衛。此案例中，行為人搶先攻擊他人，出於「先下手為強」的心態，法院認定此行為不構成正當防衛。

正當防衛，係出於人類自我防衛本能，而成為自然法上之權利行為。但自另一方面言，基於法治國原則，國家具有避免人民受不法侵害，而保障其法益及維持法秩序之任務，故原則上禁止私人以自力救濟之方式，排除侵害，祇在急迫之情況，才不得不例外允許之。是刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當。若侵害已過去，或預料有侵害、而侵害尚屬未來，則其加害行為，即乏防衛正當之可言。從而，必須先合乎正當防衛之現在不法侵害法定要件，才能進一步審酌其必要性、相當性，防衛有無過當、可以減免其刑之情形存在？換句話說，若根本不符合正當防衛之法定要件，自無所謂防衛過當、減免其刑之適用。一般而言，以「先下手為強」心態，搶先害人者，無主張正當防衛之餘地，更別說是防衛過當。

(最高法院108年台上字第2679號刑事判決)

「誤想防衛」的問題，即行為人誤以為自己受到侵害，進而進行防衛行為。此類情況下，行為人認為有正當防衛事由，但實際上並不存在「現在不法的侵害」。法院指出，這種錯誤若出於過失，可能會導致過失責任；若無過失，則不構成犯罪。

行為人基於對可能發生的侵害的顧慮而開槍，導致他人死亡。法院認定，該行為不是針對當下的侵害，因此不構成正當防衛。

行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時(例如身體、自由、財產、隱私等)，在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在(例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等)而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意(主觀構成要件)，緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。從而，苟被告於法院審理中，已就各該阻卻違法事由存在與否，有所主張，則對於此種特別例外情形的具體個案，自應詳加說明其判斷的理由，以昭折服。若無之，尚存有判決理由不備之可議。

(最高法院106年度台上字第3989號刑事裁判)

誤想防衛與正當防衛的區別：

「誤想防衛」是指行為人誤認為當下存在不法侵害而進行的防衛行為。在這種情況下，行為人沒有面對真實的侵害，但基於錯誤的判斷實施防衛。法院通常會根據行為人的主觀情況來判斷，如果該錯誤是出於過失，行為人可能承擔過失責任。

正當防衛的限制與過當防衛：

正當防衛必須符合「現在不法侵害」的條件，行為不能超過必要的限度。如果防衛行為過當，行為人仍有可能因過當防衛被減輕或免除部分刑責，但並不完全免責。

正當防衛應針對「現在不法的侵害」。如果侵害尚未結束，且被害人仍處於受侵害的危險中，行為人可以合法地進行防衛行為，即便侵害的程度不同，防衛行為仍然正當。

刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。

(最高法院90年度台上字第4175號刑事判決)

刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。

(最高法院90年度台上字第4175號刑事裁判)