刑法第二十一條裁判彙編-依法令之行為000217

刑法第21條規定：

依法令之行為，不罰。

依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。

說明：

刑法第21條的規定保護合法行使法令所授權行為的公務員，並確保公務員在執行職務時遵守法律。然而，該條款並非無限制適用，行為必須符合法律規定的必要條件，且需在必要範圍內執行。如果行為超出法令所容許的範圍或違反比例原則，則不能主張免責，仍需承擔相應的法律責任。

刑法第21條規定的「依法令之行為，不罰」旨在阻卻因法令所規定的行為的違法性，即使該行為表面上具備犯罪要件，但因其合法性或合法性假定的理由而不予處罰。此原則對於維護法律秩序及公務員在執行職務時的合法性至關重要。

依法令之行為：

 「依法令之行為」是指根據法律或行政命令所應為或容許的行為，不會構成犯罪。此類行為必須符合現行法令規定的必要要件，並且在行為中應遵守比例原則，避免超越必要範圍。

例如，警察在執行逮捕嫌疑人、檢察官執行死刑或沒收財產等行為，若依據法律或命令進行，則不構成犯罪。然而，如果行為超越法令所賦予的權限，或不符合必要的法律程序，則該行為不被視為「依法令」的行為，並可能構成違法。

警察職權的行使與比例原則：

 警察因其雙重身份（司法警察與行政警察），在執行職務時，常涉及對人民自由、財產或隱私的介入或限制。為此，警察行使職權應受法律嚴格規範，且應符合比例原則，避免過度使用權力。特別是在涉及剝奪人民人身自由的情況下，警察應根據《警察職權行使法》及相關法律，謹慎行事。

例如，當警察進行「管束」措施時，須符合《警察職權行使法》第19條的規定，如被管束者因酒醉、暴力、意圖自殺等情形，才可採取必要的限制措施。如果警察明知不符合這些條件，卻仍強行對人民實施管束，則不構成「依法令之行為」，警察仍須對該行為負責，可能被追究妨害自由罪。

依上級命令之行為： 

刑法第21條第2項進一步規定，公務員依上級命令執行職務的行為，原則上不罰，前提是該命令不違法。如果公務員明知上級命令違法，但仍執行，則不享有刑法第21條的免責權。此規定確保公務員能夠在執行職務時，服從上級命令的同時，也需對命令的合法性負責【最高法院100年度台上字第5391號判決】。

行為的比例原則與正當性： 

即便行為符合法令要求，若行為的實施超越必要範圍，或未遵守比例原則，該行為仍可能被視為違法。例如，在警察濫用權力的案件中，若其行為不符合法律規定的條件或逾越職權，則無法以「依法令」主張無罪。此原則適用於公務員的各類職務行為，包括使用強制措施、管束人民等。

警察同時被賦予犯罪偵查之司法警察職務與危害防止之行政警察任務，具有雙重身分，其行使職權時，經常伴隨著對人民行動自由、財產權及隱私權等自由權益之介入、干預或限制，因此，其職權行使要件、程序及對違法執行職權之救濟，均應有法律之明確規範，並遵守比例原則，不得逾越必要程度，方符憲法保障人民自由權利之意旨，並兼顧警察自身安全之維護。又基於法治國原則，國家不僅必須保護人民之自由，而且必須促使公務員嚴格遵守法律，是以，公務員依法令之行為固得阻卻違法，惟所謂依法令之行為，係指屬於現行法令所規定之應為或容許之行為，非謂有法可據，便不違法。基此，警察行使職權而剝奪人民人身自由者，是否屬依法令之行為，應視所執行職務之性質而定，如係執行司法警察之犯罪偵查職務，須符合刑事訴訟法有關逮捕、拘提之要件，始告合法；惟若執行危害防止之行政警察任務，其管束人身自由是否合法，則依警察職權行使法觀察之。依警察職權行使法第19條第1項規定：「警察對於有下列情形之一者，得為管束：一、瘋狂或酒醉，非管束不能救護其生命、身體之危險，或預防他人生命、身體之危險。二、意圖自殺，非管束不能救護其生命。三、暴行或鬥毆，非管束不能預防其傷害。四、其他認為必須救護或有危害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害。」此類管束乃係為排除目前急迫之具體危害，即時以實力直接加諸人民行動自由之強制措施，與偵查犯罪之逮捕、拘提等強制處分，均屬剝奪人身自由之干預措施。誠然，管束屬以預防性、保護性與制止性為目的之行政手段，而警察執行勤務時，對於防止之危害，具有不可延遲性，且往往處於不可測風險之中，其決斷須依其個人素養、學識、經驗，即時反應，無從在當下縝密思索、反覆驗證，故於警察行使管束職權時，應給予相當裁量餘地。然而，管束是以保護人民避免遭受即將面臨之危險為目的，而非以剝奪人民自由為直接目的，其發動之前提，必須存有救護或危害公共安全之虞，且其發動對象，必須限於就危害之發生負有責任之人，始克當之。立法者當無授權警察人員得任意實施之本意，非謂有警察職權行使法之規定，即可恣意管束人民之人身自由。倘警察明知不符合管束發動之前提要件，而故意對人民施加管束措施，仍應依妨害自由論罪，不能藉口依法行政或行政裁量，而妄圖脫卸罪責。原判決綜合全卷證據資料，敘明上訴人擔任雲林縣警察局□□分局○○派出所(下稱○○派出所)副所長，對於行使警察職權應踐行作業程序及法律規範均應知之甚詳，在陳○○因涉嫌傷害等刑事案件經警通知到案，並非以現行犯逮捕，更無瘋狂酒醉、意圖自殺、施以暴行或鬥毆或有其他必須救護或有危害公共安全之虞之情事，且一般警員均懷疑並無對陳○○執行管束之必要性，上訴人猶執意對陳○○上銬，以此方式剝奪陳○○之行動自由約3小時餘，是本件根本無須發動管束之情狀，上訴人上開所為已構成公務員假借職務上權力故意犯剝奪他人行動自由罪，當無審查上訴人對陳○○執行管束程序是否有違比例原則之裁量瑕疵可言等旨，俱已於理由內為必要之說明。核其論斷，揆之上開說明，要無不合，自無上訴意旨所指原判決理由矛盾、不備之違法情形。

(最高法院110年度台上字第157號判決)