刑法第二十一條裁判彙編-依法令之行為000216

刑法第21條規定：

依法令之行為，不罰。

依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。

說明：

刑法第21條的規定旨在保護依法律或命令行為的合法性，從而阻卻違法性。然而，該行為必須在法定或命令的合理範圍內，超出該範圍的行為將不能享有免責的保護。法院在適用此條款時，會仔細審查行為是否符合具體法令的要求，並在某些情況下，特別針對過度懲戒或未遵守其他法律規範的行為，作出責任追究。

刑法第21條旨在阻卻因依法律或命令所為行為的違法性。此條款適用時，雖行為本身具備犯罪的外觀，但因基於法令或職務而為，法律上阻卻其違法性，從而不構成犯罪。

依法令之行為 

刑法第21條第1項所稱的「依法令之行為」指的是基於現行法令規定的應為或容許行為。這包括依據法律或命令所進行的權利或義務行為，既涵蓋成文法律，也包括行政規章或命令。

所謂依法令之行為，指根據成文法律或命令所為之權利或義務行為；而法令兼指法律與命令(行政規章、行政命令)。

(臺灣高等法院花蓮分院106年度原上訴字第37號刑事判決)

所謂依法令之行為，係指屬於現行法令所規定之應為或容許之行為而言(最高法院109年度台上字第5351號、99年度台上字第6709號判決意旨參照)。詳言之，前開規定係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言。

(最高法院102年度台上字第3895號、90年度台上字第3137號判決)

原基法不得逕作為阻卻違法事由，或作為刑法第21條第1項之法令：「原判決已詳為說明上訴人本案所為，依原住民族基本法第19條第1項第2款、第3項規定及『原住民族依生活慣俗採取森林產物規則』，何以均不能逕行作為阻卻違法事由，或刑法第21條第1項所示不罰行為之法令依據。...所為論斷，經核於法並無不合，亦無違法、違憲可言。」

(最高法院110年度台上字第207號判決)

例如，警察依法逮捕犯罪嫌疑人或醫生依法進行手術，即屬於依法令的行為，不會構成犯罪。然而，若公務員或其他人未遵循法令規定或超越其範圍，該行為將不屬於刑法第21條所稱的合法行為，可能仍須承擔刑事責任。

依上級命令之行為 

刑法第21條第2項針對公務員依上級命令執行職務所作出的免責規定。公務員若依職務上合法命令行事，且該命令並不違法，則不會構成犯罪。但若明知該命令違法，仍然執行，則不在免責範圍內。

原住民族基本法與刑法第21條的關係 

在一些特殊情形下，個人依據基本法（如《原住民族基本法》）所為的行為能否阻卻違法性，也受到具體法律規範的影響。即使《原住民族基本法》規範了某些原住民族的權利，如狩獵等，該權利仍需符合其他法律規範，如《野生動物保育法》等。因此，原基法不能直接作為阻卻違法的依據，仍須符合相關具體法律規定。

原住民族基本法第19條係抽象基本原則或方針之規定，關於獵捕野生動物之權利義務與行為規範，仍須符合野生動物保育法之規定。

(最高法院109年度台非字第140號判決)

父母懲戒權的限制 

在父母對子女的懲戒行為中，雖然父母依法律具有懲戒子女的權利，但該懲戒必須在合理和必要的範圍內，不能過度。若父母在行使懲戒權時超出此範圍，造成子女身體或心理傷害，則無法依刑法第21條主張不罰。例如，父母過度懲戒子女致其受傷，即便是基於教育目的，仍然構成傷害罪。

父母對子女之懲戒權，應於為實施保護教養所必要之範圍內行使之。原判決就被告所辯係因老師告知被害人有踢同學下體、偷東西、打同學、說謊、掀女同學裙子等行為，才會懲戒被害人等語，以被害人於案發時年僅7歲餘，身心發育均未臻成熟，又有輕度智能障礙及注意力缺陷過動症，卻未穩定就醫及服用藥物，縱被害人有前揭不當行為，被告身為父親，應多方投注心力，瞭解其成因，採取適當之教育及輔導措施，更應配合醫囑協助被害人按時就醫及服藥，若有懲戒之必要，亦應以對被害人身心損害較小之方式為之。被告竟以上開方式進行管教，致被害人受有臀部瘀青、手臂燙傷、頭面部、背部、臀部及四肢多處擦挫傷、瘀傷之傷害，被告採取之懲戒手段顯已逾越合理必要之範圍，說明被告應負傷害罪責之理由。

(最高法院106年度台上字第1609號判決)