刑法第二十一條裁判彙編-依法令之行為000215

刑法第21條規定：

依法令之行為，不罰。

依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。

說明：

刑法第21條的規定為依照法令或命令所為的行為提供了阻卻違法的理由，但前提是行為必須符合法定的範圍與程序。若行為超出此範圍，或公務員明知命令違法仍然執行，則無法依此條免責。法院在審理此類案件時，會嚴格檢視行為的合法性基礎，並考慮行為是否具備實質的社會危害性。

刑法第21條旨在阻卻依照法律或上級命令所為的行為之違法性，適用此條時，行為本身雖符合犯罪構成要件，但因其具合法性基礎而不構成犯罪。

依法令之行為

刑法第21條第1項規定的「依法令之行為」指行為雖然外觀上具有犯罪的形式，但該行為基於法律或命令，依法得以免除刑責。例如，公務員如警察在依法逮捕犯罪嫌疑人或執行命令等情形下，該等行為本身雖涉及限制他人自由等，但因其依據法律行使職權，故不構成違法。

按刑法第二十一條第一項規定：「依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言。例如軍人在戰場上死傷敵軍、警察依法逮捕嫌犯、檢察官依法執行死刑或沒收財產等均屬之。又醫師法第二十一條規定：醫師對於危急之病症，不得無故不應招請或無故遲延。此係法律賦予醫師對於危急病患強制診療之義務，旨在保障危急病患得以隨時就診之利益。該項緊急醫療行為之本身如具備犯罪之形態(如為傷患麻醉、開刀切除內臟或肢體等)，固得依據刑法第二十一條第一項或第二十二條之規定以阻卻違法。但醫師如因履行此項法定強制診療義務時，另外衍生其他觸犯刑章之行為，例如因醫療過失致病患傷害或死亡、以虛報或匿報急診醫療收入等不正當方法逃漏稅捐，或隱瞞在自宅兼業為病患診療之事實，而向所屬醫院詐取基本或服務獎勵金等，此乃屬於另一行為事實之問題，自應依據刑法及有關法律之規定對於該項行為加以評價及處罰，與該醫師看診對象之病情是否危急，以及其是否履行上開醫師法所規定之義務無關；自不能以其公餘在自宅為危急之病患診療，為履行醫師法第二十一條所規定之義務，而認其因此所衍生之其他觸法行為均屬依據法令之行為，而阻卻其違法。

(最高法院90年度台上字第3137號刑事判決)

然而，若行為超越了法令所授予的範圍或程序，例如過度使用警械或未遵循合法程序，則不屬於刑法第21條所稱的依法令行為。例如，若警察在未經正當程序或超過必要範圍使用辣椒噴霧器，就可能不符合該條規定而承擔責任【最高法院112年度台上字第1107號刑事判決】。

依上級命令之行為

刑法第21條第2項針對依上級命令行為的免責條件作出了規範。公務員若依上級命令行為且該命令符合職務上要求，則可免責。但若明知該命令違法，仍然執行，則不在此免責範圍內【最高法院100年度台上字第5391號刑事判決】。這一條款強調公務員應具備基本的法律判斷能力，對於違法命令有拒絕執行的責任。

實質違法性之檢討

即便行為符合犯罪構成要件，若該行為不具實質違法性，依據刑法原則，亦不構成犯罪。例如，在行為人侵占無價值的物品（如一張無價值的信紙），雖形式上符合侵占罪的構成要件，但因其侵害極其輕微，社會並不認為應受刑罰處罰，故該行為被視為不具實質違法性，不成立犯罪。

即便行為符合犯罪構成要件，但若行為並無實質違法性，也不構成犯罪。例如，侵占他人無價值的信紙，雖符合法律構成要件，但因其侵害輕微，社會並不認為需要科以刑罰。因此，這類行為在刑法上被視為無實質違法性，不構成犯罪。行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法第三百三十五條第一項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。

(最高法院74年台上字第4225號判例)

原基法屬「基本法」，為抽象之基本原則，而非規範具體權利義務關係，不得作為裁判請求權之依據，且原基法第19條第1項明文以「依法」為要件，即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之，而非逕依原基法第19條第1項即可予以除罪，而相關規範業已針對不同的行為態樣，就相對應之自然資源，調和所衝突之其他利益與價值，在相關法律中規範不同的除罪化要件，自不能逕以原基法第19條之要件作為阻卻違法事由，或刑法第21條第1項之「法令」。

(臺灣高等法院花蓮分院106年度原上訴字第37號刑事判決

刑法第二十一條第二項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰，但明知命令違法者，不在此限」，是依上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，始在不罰之列。

(最高法院100年度台上字第5391號刑事判決)