刑法第三十八條之二裁判彙編-過苛條款(犯罪所得及追徵範圍與價額估算)000438

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑事審判因犯罪所得及追徵之範圍與價額認定不易，故105年7月1日施行之沒收新制，增訂刑法第38條之2第1項，明定法院就須依法沒收之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑事不法利得之估算，為免流於裁判者之恣意，自仍須立於與該不法利得相關聯且業經確認之事實基礎上，依吾人日常生活之一般經驗法則、論理法則，及相關專業領域之特殊經驗法則、論理法則，並謹守罪疑唯輕之原則，儘可能為與事實相符之推算；於訴訟程序上，尤應恪遵正當程序公開、透明之要求，適時讓當事人知悉估算之採用及其方法與所憑之準則，予當事人表示意見之機會，俾保障其資訊請求權與意見陳述權等訴訟上聽審權。

(最高法院111年度台上字第5044號刑事判決)

刑法沒收新制係基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，而其目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，為獨立於刑罰之外之法律效果，僅須違法行為該當即可，並不以犯罪行為經定罪為必要，亦與犯罪情節重大與否無關。又倘沒收全部犯罪(物)所得，有過苛之特別情況，得依刑法第38條之2第2項「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」之規定，以為調劑。其適用對象包含犯罪物沒收及其追徵、利得沒收及其追徵，且無論義務沒收或裁量沒收均有其適用，惟具危險性之違禁物，不宜適用之。又依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」則於特別刑法(或稱附屬刑法)除另有特別規定外(如優先發還被害人)，固亦有過苛條款之適用，惟首需確認是否為刑法第38條、第38條之1所列之犯罪物及犯罪所得，再審究若予沒收有無過苛之虞，亦即是否欠缺刑法上之重要性、或犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要，而後擇以酌減或變通方式(如分期繳交)為沒收，或全免沒收。而所謂欠缺刑法上之重要性，乃指依其他法律效果已足以達到保護法秩序(如刑罰之宣告)，且沒收措施已難以達成澈底剝奪不法所得之預防目的，顯無足輕重而得放棄者而言；所謂犯罪所得價值低微，係指沒收程序耗費不當，如沒收部分之證據調查所需時間、費用，與沒收數額顯不相當等是；至於所稱為維持受宣告人生活條件之必要者，則指義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，為保障人權，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之。是關於行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與科刑輕重有關之事項，應非過苛事由所需審酌者，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形。換言之，此項過苛事由應審酌被沒收人之經濟情況、社會地位、身心健康、生活條件等具體之人道因素，及應考量該犯罪所得與系爭犯罪關聯性強弱、與再投入犯罪可能性之高低等情節，且酌減之額度或全免，乃以維持被沒收者生活條件(若為法人，則為其營運條件)之必要範圍內為限，亦即維持其生活上所不可缺少之最低需求，並得參酌民事強制執行關於酌留薪資方式之慣例處理，且沒收金額亦非不得以分期繳交方式為之，以符合比例原則。而法院適用上開過苛條款，應說明犯罪所得予以酌減之理由，以符立法意旨及國民法感情。

(最高法院110年度台上字第4525號判決)