刑法第三十八條之二裁判彙編-犯罪所得及追徵範圍與價額估算認定000436

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑法第38-2條對於犯罪所得的認定及估算提供了靈活的法律依據。法院可以在認定困難的情況下，依據合理的推算，並遵循正當程序進行裁決。同時，過苛條款的適用也確保了在維持法律嚴肅性的同時，避免對行為人造成過度的懲罰。

刑法第38-2條規定，當認定犯罪所得及追徵的範圍與價額有困難時，法院可以估算方式認定，同時對於沒收或追徵是否過於嚴苛，或是否因價值低微及行為人生活條件等因素進行酌減，也做出了相應的規定。

估算認定的適用情況

法院在面對無法精確認定犯罪所得及追徵範圍與價額時，可以採取估算方式。估算並不要求嚴格的證據法則，而是基於「自由證明」的標準進行，這種估算應建立在合理且有根據的事實基礎上。同時，法院必須在判決中具體說明估算的法律依據以及所採用的事實和來源，並且提供被告表達意見的機會，這樣才能確保程序正當性。

自由證明與嚴格證明的區分

判決強調了自由證明與嚴格證明的不同層次。對於「犯罪所得的存否」等沒收的前提問題，仍應適用嚴格證明法則。而在無法確定具體數額的情況下，法院可以藉由估算來確認沒收範圍，這時只需滿足自由證明的標準即可。這種處理方式確保了當無法獲得具體數據時，法院仍能進行合法的判決。

過苛條款的適用

根據第38-2條第2項的規定，當沒收或追徵可能對行為人造成過度的懲罰，或犯罪所得的價值低微時，法院可以根據具體情況不予宣告沒收，或適當減少金額。這反映了刑法在適用刑罰時，既要實現打擊犯罪的目的，也要兼顧行為人的基本生活保障，以達到懲罰與保護的平衡。

法院根據被告的供述及相關證據，綜合考慮了其每月的收入情況，並依據有利於被告的原則，採取了較低的每月收入金額進行估算。法院合理推算了犯罪所得的總額，並在判決中詳細解釋了這一估算過程，且在審判期日讓被告充分表達意見。

刑法對於「犯罪所得之估算」規定於刑法第38條之2第1項：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」依其立法理由說明：「本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。而所謂認定顯有困難，指沒收之範圍與價額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。例如收受賄賂罪之賄款數額已在判斷該罪之構成要件時明確認定之，既無疑義，自無另行估算之必要。」雖已揭示沒收不採嚴格證明法則及由反面說明何謂無估算之必要，惟對於「認定顯有困難」之定義及估算採自由證明之範圍並不明確。因估算乃係於欠缺其他更佳調查可能性下所為之應急手段，故僅在不法所得及追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。是所謂「認定顯有困難」，是指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額做出具體確認，或需要不合比例之時間或花費始能查明而言。又估算雖不適用嚴格證明法則，事實審法院對於不法利得範圍之估算乃以合義務性裁量為之即可，惟對於犯罪行為該當構成要件與違法性等實體要件，仍應適用嚴格證明法則。復因「犯罪所得存否」與「沒收範圍多寡」係屬不同層次的問題，兩者不能混為一談。前者為沒收要件之一，若犯罪所得不存在即無沒收的餘地；後者則為確認沒收要件該當後，法院宣告沒收的範圍。犯罪所得沒收雖屬類似不當得利之衡平措施，已不具刑罰性，惟其存在之事實與違法行為事實，兩者皆為沒收成立要件，甚而在部分財產法益犯罪中，同時亦為犯罪構成要件。則犯罪所得存否之事實，即屬於沒收之前提或要件，原則上仍應適用嚴格證明法則。故僅在確定犯罪所得存在，但犯罪所得之數額無法證明的情況，始能藉由刑法第38條之2第1項的估算規定，放寬對於嚴格證明之要求，僅適用自由證明即可。是法院若採取估算認定沒收範圍時，祗須在判決中表示採用估算，且指出作為估算基礎之連結事實與來源，並於審判期日讓被告等訴訟參與人有表達意見之機會，甚或於有爭執時進行辯論，即不能指為違法。原審已於判決…先說明本案適用估算之法律依據，並敘明：關於上訴人犯罪所得，其於警詢時供稱每月收入約15萬至20萬元…審酌上揭收入金額均為上訴人之供述，卷內並無具體之帳務資料可供核對，亦無上訴人看診紀錄、病歷資料可供審查，實難以確切認定其犯罪所得，並參考附表一所示資料進行估算，依有利被告認定之原則，以上訴人上開供述中之最低額即每月10萬元計算其非法執行醫療業務之期間為102年間某日起至108年1月15日止，以其非法執行醫療業務之整數月份共為60個月(102年間某日既無法確定日期，依最有利上訴人之認定，於計算犯罪所得時，認係自102年12月31日開始，該月份非法執行醫療業務即不滿1個月，另108年1月1日至同年月15日非法執行醫療業務亦不滿1個月，均捨去不計)、每月收入10萬元計算，上訴人之犯罪所得總計為600萬元(計算式：103年1月至107年12月共5年即60個月×10萬元＝600萬元)等語。既已說明本件適用估算之法律基礎及其連結事實與來源，並曾於審判期日讓上訴人對犯罪所得表示意見。

(最高法院109年度台上字第708號判決)