刑法第三十八條之二裁判彙編-犯罪所得及追徵範圍與價額估算認定000435

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑法第38-2條通過允許估算犯罪所得範圍與價額，以及設置過苛調節條款，賦予法院在處理犯罪所得沒收與追徵時的靈活性。法院在適用該條款時，應根據具體事實作出合理的估算，並確保在實施沒收或追徵時，不會對行為人造成過度懲罰，同時實現剝奪不法利得的法律目標。

刑法第38-2條規定，當犯罪所得及追徵的範圍與價額認定顯有困難時，法院得以估算方式進行認定，並提供了當沒收或追徵可能過於苛刻、犯罪所得價值低微等情況下，得不宣告或酌減之的條件。這一規定不僅提供了法院在無法精確確認犯罪所得時的靈活處理方式，也同時考量到行為人及犯罪所得的具體情形，防止過度懲罰。

估算認定的適用情況

估算認定是在認定犯罪所得顯有困難的情況下使用，且必須在法院已經盡力調查所有可用證據但仍無法確定範圍與價額後，才能適用估算方式。法院必須在判決中具體說明其認定困難的原因及估算的依據，以避免過於主觀的裁定。

犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅須自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好調查可能性下之替代手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算(至於有無犯罪所得，則不包括在內)。若是認定上非顯有困難時，原則上法院必須先善盡顯而易見之調查可能性與證據方法等義務，之後若仍無法確定沒收之範圍與價額時，始能援用估算之規定。法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收之範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，即非適法。又以估算認定者，並應於判決說明其有如何認定顯有困難之情形及為如何估算之理由。

(最高法院111年台上字第1327號刑事判決)

共同正犯的犯罪所得

在涉及共同正犯時，法院對於沒收或追徵的處理應根據每個人的實際所得來進行。根據最高法院105年度台上字第3282號判決，法院確認被告實際支配的現金屬其犯罪所得，並且未轉交予其他共同正犯，因此法院對該犯罪所得作出沒收的判決。這說明了共同正犯的犯罪所得應根據實際的分配與支配權限來判定，而不應一概對所有共同正犯進行連帶沒收。

惟查：(一)任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，本院業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。本件原判決認定被告與陳○○有如附表一編號8所示之共同販賣第二級毒品犯行，且有共同販賣毒品所得之現款3000元，惟該現款係被告為警查獲時，當場在其身上搜獲而扣得，業據被告於警詢中供承明確，既尚未轉交予共同正犯陳○○，仍在被告實力支配之下，原判決認定該扣押在案之現款3000元，為被告之犯罪所得，依105年7月1日修正施行之刑法…第38條之1第1項之規定，於該次販賣毒品罪之主文項下，併予宣告沒收，經核於法並無不合。

(最高法院105年度台上字第3282號判決)

利得剝奪的原則

刑法第38-2條所體現的剝奪犯罪所得的原則，是基於「任何人不得保有犯罪所得」的普世法律理念。根據最高法院106年度台上字第2274號判決，法院應在犯罪所得或其替代價值仍在行為人支配下時，進行剝奪，並且對於不能直接沒收的情況，則以追徵其他財產的價額來實現沒收的目的。

過苛調節條款的應用

過苛調節條款是為了避免沒收或追徵對行為人造成過於嚴厲的懲罰，特別是在犯罪所得價值低微、行為人生活受到影響時，法院可以不宣告沒收或酌情減少。這體現了刑罰的比例原則，確保法律的執行不會過度懲罰行為人。

刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。

(最高法院106年度台上字第2274號)