刑法第三十八條之二裁判彙編-犯罪所得及追徵範圍與價額估算認定000434

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

刑法第38-2條提供了靈活的手段，以確保法院能夠有效沒收犯罪所得，即便在具體認定上遇到困難。估算方式賦予法院自由裁量權，同時過苛調節條款則提供了在特殊情況下豁免或減輕沒收的機會，這不僅實現了刑法公平的目標，也避免了過度懲罰行為人。

刑法第38-2條關於犯罪所得及追徵範圍與價額的估算認定，旨在解決法院在具體案件中無法精確確認犯罪所得金額的困境，確保能夠剝奪行為人的不法利得，防止犯罪行為人因不法獲益而坐享其成果。

估算認定的背景與原則

刑法第38-2條第1項明定，當犯罪所得的範圍與價額「認定顯有困難」時，法院得以估算方式進行認定。這一規定設立的目的是防止由於證據不足或其他難以估算的因素，導致行為人保有犯罪所得。這種估算必須立基於事實和合理的推算，並應符合正當程序原則，讓當事人有機會表達意見。

共同正犯的犯罪所得

在涉及共同正犯時，刑法要求沒收或追徵應根據每個人的犯罪所得比例。法院指出，若共同正犯之間對犯罪所得有明確的分配，則應依據實際分配來決定沒收範圍。但若各成員共同享有不法利得，且難以區分具體分配數額時，則應共同負責。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有明文。再按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。

(臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第754號刑事判決)

利得剝奪與第三人沒收

根據刑法第38-2條及第38-1條的規定，犯罪所得應予以剝奪，無論該所得最終流向何人，這也適用於取得犯罪所得的第三人。最高法院108年度台上字第4353號判決中，法院明確表示，犯罪所得應沒收於行為人或不具善意的第三人，防止透過轉移財物而規避法律，從而徹底追討犯罪所得。

過苛調節條款

刑法第38-2條第2項也設有「過苛調節條款」，即當沒收或追徵可能過於苛刻、缺乏刑法重要性或涉及價值低微的犯罪所得，法院可不宣告沒收或酌情減少，特別是當行為人的生活條件受到影響時，這一條款被用來平衡正義與人道。

按刑事訴訟法關於審理程序中，就告訴人之主要規定，諸如訴訟文書之送達、在場權、證據及量刑陳述意見權等，係在保障其身為被害人地位之相關權益，乃著眼於其既為犯罪被害人，應有訴訟參與之一定權利，而使其得在審理程序中到場，並陳述相關意見，此與被告本身即為訴訟主體，得自身或併同辯護人在整個訴訟程序進行相關證據主張與事實、法律之辯護，並無衝突。…按，沒收係以犯罪為原因，而對於財物取得所有權或事實上有支配處分權之人，剝奪其所有權或支配處分權之處分。是就犯罪所得之沒收或追徵，其目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(包括原物或其變得之物、替代價值利益及孳息等)，使其不能坐享犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪。而刑法第38條之1第1項及第2項雖就取得犯罪所得者分別為「犯罪行為人」或「其他自然人、法人或非法人團體(下稱第三人)」，定其沒收之條件；惟參諸該修訂理由係謂修正前刑法關於犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人若將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，顯失公平正義。故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，而取得犯罪所得時，仍均應予沒收，避免該第三人因此而獲得利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義等旨。是除犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，第三人事實上並無犯罪所得，且事實審法院復就上情調查明確，而無依刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序，由該第三人參與沒收程序之必要外，若第三人符合刑法第38條之1第2項規定應予沒收之情形，其犯罪所得自仍應予沒收。

(最高法院108年度台上字第4353號刑事判決)