刑法第三十八條之一裁判彙編-沒收犯罪所得000396

刑法第38-1條規定：

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：

一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

說明：

刑法第38-1條確立了犯罪所得沒收的新原則，通過擴大沒收對象並明確計算標準，以杜絕犯罪誘因。法院在處理此類案件時，應依據具體的事實情形，確定犯罪所得的範圍，並依照程序保障被告及第三人的權利。

犯罪所得的計算與沒收原則： 

犯罪所得的計算應分為兩個階段：首先是判定犯罪所得的存在（即「利得存否」），其次是確定利得的範圍。在判斷利得是否存在時，應依照「直接性原則」，即確認該利得是否與犯罪行為具有直接關聯。若不存在直接關聯，則該所得不應被視為犯罪所得，而無需沒收或追徵。

成本扣除問題： 

在犯罪所得的計算過程中，依據總額原則，犯罪所得應全部沒收，無需扣除犯罪成本。例如，向公務員行賄的賄款或性招待的支出屬於犯罪的支出，根據總額原則，不得扣除此類支出。這一原則反映了對犯罪行為所得的嚴格處理，旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪所獲得的非法利益。

第三人沒收程序與權利保障： 修正後的刑法擴大了沒收的對象，將範圍擴展至第三人（即犯罪行為人以外的自然人或法人）。如果第三人因犯罪行為取得了非法所得，即便其本人並未參與犯罪，該所得也應被沒收。同時，刑事訴訟法規定了「沒收特別程序」，以保障第三人在刑事訴訟過程中參與沒收程序的權利，法院應依程序審理第三人的財產是否應予沒收。

營業稅與中性支出的處理： 

在犯罪所得的計算中，必要的中性支出（如營業稅）應在第一階段的計算中予以扣除，因其屬於履行公法上義務的成本支出，不應被計入直接利得。這一規定體現了對犯罪所得範圍的嚴格界定，確保只沒收與犯罪行為直接相關的利得。

第三人財產與實質確定力： 

法院在沒收第三人財產時，必須在判決主文中具體明確地載明應沒收的財產及其依據，否則該判決將被視為漏判。此舉旨在確保沒收程序的合法性與正當性，並保護第三人免於程序不公。

沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本(如工程之工資、進料)、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。本件第一審判決認定因林○宗、徐○英、曾○珍、趙○懋之偽造文書、詐欺等犯行之犯罪所得如第一審判決附表二所示之銷售金額(見第一審判決第38至39頁)，嗣檢察官及被告均不服，提起第二審上訴，因逢刑法沒收專章修正，原審認參與人瑪X爾公司、家X公司、全X國際公司因而取得如附表六所示林○宗等人所為犯行之犯罪所得。經細繹第一審與原判決就犯罪所得金額認定之差異，在於附表二之一編號1、3銷售金額之計算及各項銷售金額之營業稅扣除與否。原審依憑卷附美X家庭購物公司(下稱美X公司)所呈之家X公司歷次產品資料明細清單，於理由及附表六敘明：(1)附表二之一編號1部分，將家X公司於民國99年2月10日提出變造檢驗報告之前、與此部分行使變造私文書犯行無直接關聯之編號210539、211548、214612號之產品銷售金額排除，僅以援引變造檢驗報告之編號218327號產品銷售金額，扣除百分之五之加值營業稅後，認此部分之犯罪所得為613,257元。(2)附表二之一編號3部分，扣除與家X公司所提出附表二之一編號3廣告文宣無直接關聯之編號212747、217893號之產品，及編號218154號部分退貨產品之銷售價額，僅以使用該廣告文宣之編號215510、215870、216443號產品及編號218154號部分產品之銷售金額，扣除百分之五之加值營業稅後，認此部分參與人瑪X爾公司、家X公司、全X國際公司因林○宗等人之犯行而取得之犯罪所得為48,655,324元等節，已綜合卷內證據資料，依循證據證明程序，將此部分與林○宗等人犯行無直接關聯之利得排除，並就參與人公司為履行公法上義務所繳交之營業稅，係屬中性成本支出，在前階段審查即予扣除，未計入直接利得，就犯罪所得之存否、範圍皆一一論列說明，並為合理之推論，核與上揭犯罪所得之計算方式、證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴意旨執持不同評價，指摘原判決之犯罪所得計算有誤、認有理由不備云云，尚非上訴第三審之適法理由。…沒收新制除確認沒收已無從屬主刑之特質，改採沒收獨立性法理外，並擴大沒收之主體範圍，從修正前對於犯罪行為人之沒收擴及至未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」，於必要時亦可對被告以外之第三人宣告沒收，併於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權限。且依刑事訴訟法第455條之26第1項規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決」，為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」之依據。該條第2項並規範「沒收判決」之應記載事項，除應於主文諭知外，尚應於判決中適當說明形成心證之理由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確認國家對參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之內容，故如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則難認該沒收判決之訴訟繫屬業已消滅、已生實質確定力，不得認已為判決，應屬漏判。本件原判決於當事人欄將合X康公司列為參與人，就其應否沒收犯罪所得，雖於主文欄諭知「如附表六『銷售名義人』欄所示之公司因.....之犯罪所得均沒收...」，惟審諸附表六「銷售名義人」僅列載家X公司、全X國際公司、瑪X爾公司，並無合X康公司，理由欄沒收部分亦未敘及，則原審顯就合X康公司應否宣告沒收之部分漏判。檢察官上訴理由書之當事人欄列合X康公司為參與人，顯以合X康公司為上訴對象，惟參與人合X康公司沒收與否既未經原審於主文確認，即不能認此部分已經判決，僅得聲請原審法院補充判決，不得對之提起上訴，檢察官此部分上訴，顯非合法上訴第三審之理由。

(最高法院106年度台上字第3464號判決)