刑法第三十八條之一裁判彙編-沒收犯罪所得000386

刑法第38-1條規定：

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：

一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

說明：

刑法第38條之1的規定，強調了沒收犯罪所得的義務性，不僅適用於犯罪行為人，也涵蓋第三人。犯罪所得範圍包括直接和間接的犯罪利得，法院應依據具體情況確定沒收範圍，並在無法沒收時進行追徵。同時，對於共同犯罪中的所得分配以及中性行為獲得的對價，應區分處理，以達到公平合理的效果。

犯罪所得的估算與範圍： 

根據刑法第38條之2，法院在判定犯罪所得的範圍與價額時，如有困難，可以進行估算。這項規定允許法院在缺乏完整證據的情況下，以合理估算的方式來確定犯罪所得，但必須先善盡調查義務，只有在調查無法獲得具體結果時，才可採取估算方式。法院也應詳細說明估算的依據和原因。

對中性履約行為的處理： 

如果犯罪行為人通過違法行為取得了某個合約資格，但該合約的履行本身並無不法，則履約過程中的對價不屬於犯罪所得。只有由違法行為直接衍生的利潤（如投標利潤）才屬於應沒收的範疇，而履行合約中的中性行為（如進料、施工等）所獲得的收入不被視為犯罪所得。

共同犯罪中的犯罪所得分配： 

在涉及共同犯罪時，沒收犯罪所得應根據各共同正犯實際分得的部分進行，而不是一律平分。例如，如果無證據顯示共同正犯間已具體分配犯罪所得，則可以根據公平原則平均分配；否則應依據事實調查結果進行合理分配。如果法院在犯罪所得的分配上缺乏詳細證據，必須提供合理依據來解釋其分配決定。

沒收範圍與追徵價額的程序： 

當犯罪所得無法全部沒收時，法院可以追徵相應的價額。這旨在確保犯罪行為人無法保留不法所得，無論是直接沒收還是透過追徵實現沒收目的。即便是第三人，如果因犯罪行為取得了不當利益，也應納入追徵範圍，以貫徹任何人不得享有犯罪所得的原則。

按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算(至於有無犯罪所得，則不包括在內)。若是認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常調查義務，原則上，法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定。法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，即非適法。又以估算認定者，並應於判決說明其有如何認定顯有困難之情形及為如何估算之理由。原判決事實認定陳榮豐已將90萬元及40萬元交付陳英妹等情；然其理由以：陳英妹、陳榮豐與童素惠共犯原判決事實四、五之不違背職務收受賄賂罪，所得財物分別為90萬元、40萬元，業已交付陳榮豐收執後，由陳英妹、陳榮豐共同取得，依刑法第38條之2第1項之規定進行估算，認陳英妹與陳榮豐對於不法利得各自取得45萬元及20萬元，因而分別對陳英妹、陳榮豐諭知沒收及追徵等旨。其於事實認定陳榮豐已將上開90萬元、40萬元交付陳英妹，然理由又謂陳榮豐、陳英妹共同收執，復又認陳榮豐與陳英妹分別各自取得45萬元及20萬元云云，其事實之認定與理由之記載已有矛盾；且未說明其認定各人之犯罪所得有何困難之情形及為如何估算所憑之理由，判決理由亦嫌不備。而原判決認就事實三部分之90萬元，童素惠係與陳英妹、陳榮豐間有共同收賄之犯意聯絡與行為分擔，由童素惠出面收取賄款，再交付陳榮豐轉交陳英妹等旨。若然，則何以估算陳榮豐與陳英妹各分得賄款之半數，童素惠則未有任何利得，其估算是否合於論理法則，亦非無疑。況共同正犯間利得多寡之認定，應依其已未分配而為不同之處理。如尚未分配或分配狀況不明，依民法第271條規定之法理，似應平均分擔之，亦非上開估算而來。原判決以估算方式處理，亦有適用法則不當之違法。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。至於行為人因違法行為取得合約之「形式與方式」不法，然該合約執行本身既無不法，其中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬犯罪所得。從而，若因行為人以妨害投標之方法，獲取標案承作資格，並完工受領工程款價金，該犯罪衍生的相關聯後果，乃「獲標案承作資格」，故僅所獲「承作標案利潤」，方為源自妨害投標之違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象。至中性履約行為(進料、施工)所獲對價，則非刑法第38條之1第2項第3款之犯罪所得範疇。

(最高法院108年度台上字第559號刑事判決)