刑法第二十八條裁判彙編-共同正犯000290

刑法第28條規定：

二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。

說明：

刑法第28條中的共同正犯需具備犯意聯絡和行為分擔，即使不必每一階段參與行為，也能成立共同正犯。對於「對向犯」等特殊類型犯罪，則無法適用共同正犯的規定。而正犯與幫助犯的區別則依賴於行為人參與的具體行為是否屬於犯罪構成要件範圍內，正犯應負全責，幫助犯則需限定於犯罪構成要件以外的輔助行為。

確定判決的既判力與共同正犯的適用 

共同正犯若因不同時間起訴、不同時間判決或上訴程序中的時序差異，並不影響犯罪事實的適用。共同正犯之共同犯罪事實，應依行為時的法律予以適用。即使某些共同正犯的判決已確定，未確定的共同正犯仍應依當時最新的法律適用來判決。這確保了共同犯罪案件中的統一性和公平性。

所謂確定判決之既判力，係指同一被告就同一案件曾有實體上之確定判決，不得再為訴訟客體而言，自必須被告及其犯罪事實均屬同一，始有其適用，不同被告之訴訟案件所為之不同判決間，自無相互拘束之既判力可言。又共同正犯不同時間起訴、同時起訴不同時間判決，或同時判決、上訴後於不同時間判決確定，乃訴訟實務上所常見；共同正犯之共同犯罪事實適用行為時之法律，因本院所採見解前後有所變更，致判決時間不同之共同被告論罪所適用之法律有所不同，倘因適用不同法律而有不同罪名所依據之社會基本事實相同，且屬審判上不可分之同一事實，於該犯罪事實全部經判決無罪確定前，該部分事實，縱因部分共同正犯之判決因適用不同法律論處罪名而先行確定，尚未確定之其他共同正犯共同所犯之相同犯罪事實部分，不因而亦同時先罹於確定，仍應依裁判時本院最新見解為法律之適用而為裁判。

(最高法院111年台上字第2954號刑事判決)

對向犯與共同正犯的區別 

共同正犯的成立，需存在犯意聯絡。然而，在「對向犯」的情形下，兩個或兩個以上行為人因彼此相互對立的意思而成立犯罪，無犯意聯絡。若法律只處罰其中一部分行為，其他對向行為者即使提供幫助或教唆，也不構成共同正犯。這類犯罪不適用刑法第28條的共同正犯規定。

按學理上所謂之「對向犯」，係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當自無適用刑法第28條共同正犯之餘地(最高法院100年台上字第5209號判決意旨參照)。又按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實行始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。

(最高法院100年度台上字第7162號判決)

正犯與幫助犯的區別 

刑法上正犯與幫助犯的區別，主要依據主觀犯意與客觀行為的標準。凡是以自己犯罪之意思而參與犯罪者，即使其參與的行為不屬於犯罪構成要件之內，仍屬正犯。若行為人只是提供幫助他人犯罪的意思，且所參與的行為屬於犯罪構成要件之外，則為幫助犯。

次按正犯、幫助犯(從犯)之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

(最高法院105年度台上字第3208號判決)

販賣行為中的共同正犯 

在販賣犯罪行為中，如洽談買賣條件、運送貨品、收取價金等行為，均屬販賣行為的一部分。若行為人參與上述任一環節，即使只是接聽電話、約定交易條件、送貨或收款，均可成立共同正犯。即使行為人自稱僅為促成交易，未參與具體販賣行為，依其參與的具體事實，仍可成立販賣行為的共同正犯。

刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。舉刑法販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方販賣行為之一部分，祇要有一於此，即應該當販賣行為。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既已認知內容、用意，而參與交易之客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，仍應成立賣方之共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，認屬幫助買方購物之角色，而為混淆、飾卸。

(最高法院107年度台上字第2801號判決)