刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000256

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條適用於那些無法導致犯罪結果，且無法對法益造成危險的行為。不能犯的成立需同時符合這兩個要件，且必須以「重大無知」為核心標準來判斷行為人的行為是否屬於無危險性的行為。在實務中，應謹慎區分普通未遂與不能未遂，以確保不將具潛在危險性的行為錯誤解釋為不罰的不能犯。

不能犯的定義與適用條件：

依刑法第26條的規定，不能犯是指行為人已經著手實行犯罪行為，但該行為在客觀上不可能導致犯罪結果，且無任何潛在的法益侵害危險。這種情況下，不應給予處罰。要適用不能犯，需同時滿足以下兩個條件：

行為不可能發生犯罪結果。

行為沒有導致結果的危險性。

普通未遂與不能未遂的區別：

普通未遂與不能未遂的區別在於行為本身是否具有危險性。即使最終結果沒有發生，如果行為本質上仍具有潛在危險性，應視為普通未遂。而在不能未遂的情況下，行為自始就無法實現犯罪結果，且沒有任何潛在危險。例如，使用無效的工具或物質試圖進行犯罪，但該工具或物質本身完全無效，則應構成不能未遂。

重大無知的概念：

判斷不能犯是否成立時，「重大無知」是核心標準之一。若行為人基於誤認自然因果法則而採取無效的犯罪行為，且在一般人認知中明顯無法造成犯罪結果，則該行為可被視為不能未遂。例如，行為人誤信糖可毒死人，而試圖用糖毒害他人，這是典型的不能未遂。

不能犯的判斷基準：

能否適用不能犯，需根據行為時的客觀事實與行為人的主觀認識來判斷。有無危險性應以行為當時的客觀環境、知識及經驗為依據，而非僅以結果論來做判斷。如果行為人在當時情況下認為其行為可能達成犯罪結果，但實際上並無危險性，才可視為不能未遂。行為若存在任何潛在危險，則仍屬普通未遂。

具體案例的應用：

在一案件中，行為人將非毒品的物品交付給員警，而行為人認為其交付的物品為毒品。儘管交易未完成，行為人的行為已具備販毒的主觀意圖，且已著手實行販賣行為。此行為並非出於「重大無知」，而是因偶然錯誤交付了非毒品，因此該行為仍具有法益侵害的風險，應構成普通未遂，而非不能未遂。

刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若將所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」等同觀之，在實踐上將發生縱使是障礙未遂，從事後角度觀察，往往也具備了客觀上並無危險之要件，將過度擴張不能未遂之不罰範圍，且混淆障礙未遂與不能未遂之界限。例如(1)以殺人之故意，持槍向屋內掃射，嗣發現屋內根本沒人。(2)員警以誘捕偵查方式向販毒者購買毒品，自始即不可能完成毒品交易。上開(1)、(2)之情形，依事後觀察，客觀上對法益均不可能發生危險，此與(3)誤信砂糖可毒死人，用砂糖毒殺仇人、(4)持石頭欲打下天上的飛機等，於著手實行時，就旁觀者而言，屬因行為人重大無知之誤認所為毫無危險之行為，二者不法層次顯不相同。(3)、(4)始屬刑法第26條所規範之不罰之不能犯，才不會因一時、偶然之因素致行為不生危險而論以不能未遂，致應論以普通未遂之犯行，成為不罰之不能未遂行為，有悖國民法律感情。是以刑法第26條所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」，並非同義贅詞，應並列觀察解為：實行行為客觀上完全欠缺危險性，但行為人出於重大無知，誤認其可能既遂，兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「重大無知」係行為人誤認自然的因果法則，由客觀第三人觀之根本沒有可能發生結果之危險，只有行為人本身不知，始有成立不能未遂之可能。「重大無知」乃判斷行為人之行為是否有侵害法益危險之依據，並非增加法律所無之限制。從而，是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。…原判決已說明：本件上訴人於員警喬裝買家向其購買前，即已基於販賣第二級毒品之犯意，在不特定多數人可共見聞之網路社交通訊軟體內，刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息，向不特定多數人兜售甲基安非他命，縱上訴人此時尚未向「大頭」購入甲基安非他命，亦已著手於販賣行為之實行，縱上訴人嗣後未如期購入毒品，仍無礙其原已成立之販賣第二級毒品未遂罪。上訴人嗣雖誤拿非毒品之物交付警方，不過使警方無法蒐集到「毒品」作為證物而已，不影響上訴人於交付前原已成立之販賣第二級毒品(普通)未遂罪。又依上訴人供述其與「大頭」交易及拿取甲基安非他命之過程、其與員警聯繫之通訊軟體對話紀錄擷圖等證據資料，可認上訴人購入真正甲基安非他命持以交付員警之可能性甚高，係因偶然之錯誤而拿取非真正之毒品以供交付，自客觀之第三人角度觀察，並非上訴人對於自然因果法則之認知判斷有何「重大無知」，自堪認具有侵害法益之風險，與刑法第26條所稱之不能未遂尚有未合，上訴人辯稱本案應屬不能未遂而不罰云云，並非可採。已就上訴人所為與不能未遂之情形不符，詳加說明論述，核無違誤。

(最高法院最高法院111年台上字第1616號刑事判決)