刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000255

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條規定的不能犯，必須滿足行為本質上無法發生犯罪結果，且無任何潛在危險。如果行為具有潛在危險，無論最終結果是否發生，應視為普通未遂，而非不能犯。這一規定要求法院在適用時綜合考慮行為的客觀與主觀情況，並謹慎區分普通未遂與不能犯的界限，以確保法律的公平適用。

不能犯的定義與適用條件：

刑法第26條規定的不能犯，指行為人已著手於犯罪的實行，但因行為本質上絕無發生犯罪結果的可能性，且該行為無任何危險性。不能犯須滿足兩個要件：

行為無法發生犯罪結果。

行為無發生結果的危險性。

若行為本身具有侵害法益的潛在危險，則應被視為普通未遂而非不能犯。

普通未遂與不能未遂的區別：

普通未遂是指行為雖未成功，但行為本身具有侵害法益的危險性。相反，不能未遂則指行為完全無可能對法益造成危險或損害。例如，若行為人使用無效的工具進行犯罪，或因技術錯誤導致行為無法實現，這種情況下若行為完全無危險性，則應適用不能犯的規定。

不能犯的客觀與主觀判斷標準：

不能犯的判斷標準應綜合行為當時的客觀事實以及行為人的主觀認識。客觀標準應根據一般社會的知識和經驗來評估行為是否具有危險性，若一般人可認定行為具有潛在危險，則不能適用不能犯的規定。此外，行為人的主觀認識也應被考量，特別是在行為人是否具有「重大無知」的情況下。

在案件中，如果行為人使用了仿製或未爆裝置，例如手榴彈，而該手榴彈未能發生爆炸，但依專業判定仍有潛在危險性，則該行為應屬普通未遂，而非不能犯。即使最終結果未發生，但行為具備潛在危險性，仍應依普通未遂論處，而非適用刑法第26條。

重大無知與具體危險的界定：

不能犯與普通未遂的界限在於行為是否具有「具體危險」。若行為人出於重大無知，而其行為實際上無危險，則可適用不能犯。例如，如果行為人誤認某一無效手段可達成犯罪結果，而實際上該手段根本無效且無危險，則可構成不能犯。

刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。此為不能未遂之規定。是著手犯罪構成要件行為之實行而不遂者，除其行為不能發生犯罪(即法益受侵害)之結果外，尚須其行為無發生結果之危險，始屬不能未遂。故有無危險，乃不能未遂與普通未遂區別界限之所在。而行為人著手犯罪構成要件行為有無發生結果之危險，係以其行為當時一般人所能認識之事實情況以及行為人所特別認識之事實情況，作為基礎，倘依一般人之知識、經驗及觀念加以判斷，認為有發生結果之危險者，即非不能未遂，仍應以普通未遂之規定論處；必依一般人之知識、經驗及觀念，認為並無結果發生之危險者，始有上開不能未遂規定之適用。本件檢察官起訴係主張：被告係基於殺人之犯意，拔除系爭手榴彈之插銷，持系爭手榴彈朝林○○、吳○○二人所在處丟擲，系爭手榴彈於案發現場雖未能有效引爆，而未發生人命傷亡之結果，然因仍有危險，本件應屬障礙未遂，而非行為不能發生犯罪結果，又無危險之不能未遂等語(見起訴書第2至4頁)。則法院即必須判斷被告持系爭手榴彈朝林○○、吳○○所在處丟擲，但未發生爆炸之行為，是否係符合殺人未遂之犯罪構成要件，若符合，其未遂究竟屬普通未遂抑或是不能未遂，並說明其理由，否則，當有理由不備之違法。原判決關於被告是否至少具有不確定殺人故意之論述，尚有欠妥之處，業見前述。且卷查被告所持有之系爭手榴彈構造完整，其插銷、壓板、引信、彈體俱在，該彈彈體型式類同於國軍MK2殺傷手榴彈，僅插銷與壓板與軍方制式型式不同，外觀雖老舊惟並未有生鏽情狀，由大溪彈藥分庫未爆彈處理小組前往協助處理，現勘該手榴彈已呈備發狀態(插銷已拔除、壓板脫離彈體、擊針已觸發底火)，經未爆組研判疑似仿造MK2手榴彈之非制式彈藥，為維安全顧慮，依處理作業流程，移運至靶場實施爆燬等節，…。證人林○○、林xx並結證稱：系爭手榴彈在現場雖然未發生爆炸結果，但依伊等經驗來看，是非常危險，系爭手榴彈狀況符合具高度危險性未爆彈之標準，其結構完整，且安全裝置脫離彈體等語。又被告向被害人林○○丟擲系爭手榴彈卻未引爆後，被告有口出「怎麼沒有爆？」之言，亦據證人林○○、吳○○於檢察官偵訊時分別具結在卷是系爭手榴彈經被告向林○○、吳○○二人所在處丟擲落地後，雖未當場引爆，然因該手榴彈外表構造完整，經有實際處理未爆彈經驗之專業人員現場勘察，研判疑似仿造MK2手榴彈之非制式彈藥，為維安全顧慮，依相關處理作業流程，移運至靶場實施爆燬。若被告所為，係基於殺人之不確定故意，而著手朝林○○、吳○○二人所在處丟擲系爭手榴彈之殺人行為，則以一般人於被告行為當時所能認識之事實情況及被告於行為時所特別認識之事實情況為判斷基礎，是否足使一般人依其知識、經驗及觀念，而認為有發生結果(系爭手榴彈當場爆炸致人死亡之結果)之危險？尚非全無疑義。因攸關被告是否應負公訴意旨所指之殺人未遂罪責，自有調查釐清並詳予論究之必要。原判決對被告是否有殺人之不確定犯意，且已著手殺人行為之實行，未為明確之認定、說明，並就被告所為是否有上述危險，置之未論，逕以被告所為於客觀上不能發生致人死亡之結果，並認被告所為：「將使人因誤以為真而擔心害怕該手榴彈爆炸後之威力將傷及其等之生命及財產安全」為由，而論以恐嚇危害安全罪，併有適用法則不當及理由不備之違誤。

(最高法院105年度台上字第3289號判決)