刑法第二十六條裁判彙編-不能犯之處罰000252

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

刑法第26條所指的「不能犯」，是指行為在客觀上無法發生犯罪結果，且不具危險性。若行為具危險性，但未達成犯罪結果，應屬障礙未遂，而非不能犯。判斷不能犯的關鍵在於行為是否具有危險，並需從行為時的一般人所能認識的事實來判斷。

不能犯的定義與條件

刑法第26條所指的「不能犯」，是指行為人已著手實行犯罪，但該行為在客觀上無法發生犯罪結果，且沒有對法益造成危險。這與「障礙未遂」不同，後者雖未對法益造成侵害，但具有實質的危險性。判斷行為是否構成不能犯，需綜合考量行為時的客觀事實和行為人的主觀認識。

刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為在性質上絕無結果實現之可能性，因而不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行犯罪行為，其犯罪之不完成，並非因其行為在性質上絕無發生結果之可能性，而係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。

(最高法院105年度台上字第254號刑事判決)

不能犯與障礙未遂的區別

不能犯與障礙未遂的區別在於，不能犯的行為在性質上絕無發生犯罪結果的可能性，且不存在危險。而障礙未遂則具有危險性，只是未成功達成犯罪結果。例如，在販賣毒品案件中，行為人將非毒品物質當作毒品販賣，該行為如果客觀上無法危害法益，可能構成不能犯，但若該行為本身具危險性，則應視為障礙未遂。

判斷危險性的標準

判斷行為是否構成不能犯，應基於行為時的一般人所能認識的事實，依照自然因果法則判斷有無危險。若行為人只是因偶然的錯誤，未對法益造成侵害，仍有危險性，則為障礙未遂，非不能犯。而行為人若出於「重大無知」，且行為客觀上無危險，則可視為不能犯。

關於刑法第26條不能未遂的判斷

按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。本件原判決認被告所為屬不能未遂，係以查扣之白色結晶體5包經鑑定後非屬毒品，客觀上未發生侵害法益之結果，且員警係以「釣魚偵查」方式全程掌握買賣過程，不致干擾社會之公共法秩序等旨，為主要論據。但稽之卷證及原判決之記載，被告利用手機聯結網路通訊軟體Grindr，以「51內容物極上供應」為暱稱，向不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命，與喬裝買家之網路巡邏員警，達成以新臺幣1萬5,000元購買5公克毒品之合意後，旋向上游「大頭」取得白色結晶體5包，前往約定之地點進行交易時為警查獲，嗣該白色結晶體經鑑定非屬毒品等情，又被告供承上開暱稱「51」係甲基安非他命注射之意，「極上供應」表示品質很好，其之前向「大頭」購買毒品2次，施用後確係甲基安非他命無訛，本次取得毒品後未開啟檢視，其以為係甲基安非他命等語，再依被告與員警聯繫之通訊軟體對話紀錄截圖所示，被告稱：「我這帳號能這麼久/就是講信用/不然早被檢舉了」。上情倘均非虛，被告似長期在不特定多數人可共見聞之網路社交通訊軟體內，刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息，員警僅係順販毒者之犯意，洽談交易細節，被告本即存有販賣毒品甲基安非他命之犯罪決意，能否徒以本件係「釣魚偵查」即認未對公共秩序或法秩序造成危險？又被告向其曾經交易之對象取得白色結晶體5包並交付員警時，客觀上已著手於犯罪行為之實行，主觀上係基於販賣毒品之犯意，最終無法完成交易，除員警無購買真意外，其交易之物非屬毒品，究係因偶然錯誤，或出於「重大無知」而誤認普遍、恆常之自然因果法則所致？非全無斟酌餘地，尚待調查釐清。

(最高法院110年台上字第3511號刑事判決)

…則其所為，由一般人所認識之事實觀察，均有製成具殺傷力槍枝之可能，其未製成又非出於上訴人之嚴重無知，對公眾安寧法益之侵害非無危險，應屬普通未遂而非不能犯。

(最高法院95年台上字第5758號判決)

不能犯的適用範圍

在某些案件中，行為人由於客觀條件或自身誤認，無法達到犯罪結果，這種情形下應區分行為是否具有危險。例如，製造槍枝案件中，行為人雖未完成槍枝製造，但其行為可能對公眾安全造成威脅，故應視為普通未遂，而非不能犯。