刑法第二十五條裁判彙編-未遂犯000249

刑法第25條規定：

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

說明：

未遂犯的成立取決於行為人是否已經著手實行構成犯罪的行為，並且該行為是否已對法益造成直接或現實的危險。販賣毒品未遂等案件中，即使交易未達成，但只要行為人已著手進行洽談或磋商，即可構成未遂。未遂犯的處罰依特別規定，並可按既遂犯減輕刑罰。

未遂犯的基本定義

根據刑法第25條第1項，未遂犯是指行為人已開始實行犯罪行為，但尚未完全達到犯罪結果。這些行為若已對犯罪所保護的法益造成直接或現實危險，即可認定為未遂犯，不論行為結果是否實現。販賣毒品的行為只要已著手磋商價格、數量，即使毒品尚未交付，也可構成販賣毒品未遂。

販賣毒品未遂的認定

在販賣毒品的案例中，只要行為人開始進行與交易相關的磋商或洽談，如商議價格、數量等，就已經進入犯罪著手的階段，即便最終沒有完成交易或交付毒品，也可構成未遂犯。判決中提到，上訴人與對方買方已就交易達成一致意見，雖然未交付毒品，但已對法益造成危險，因此成立販賣毒品未遂罪。

刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定，揭明著手實行犯罪行為之後，不待行為終了或結果發生，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品係以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行販毒相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品之數量或價金所為明示或默示之意思表示已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂。原判決依憑卷內包括上訴人認罪自白在內等證據資料，認定上訴人確有本件被訴販賣第三級毒品未遂之犯行，已詳敘其憑據及理由。其中關於何以認定上訴人已著手實行販賣第三級毒品犯行一節，則依卷內資料論述說明：上訴人於偵查中及第一審審理時供承略以：伊與藍○○有約定，如果他需要含毒咖啡包，伊可以賣給他，本件交易係藍○○聯絡伊說要購買含毒咖啡包，然沒講要幾包，伊祇對藍○○說伊還有(存貨)，但沒說伊還有幾包，伊打算販賣給藍○○的毒品，就是伊帶到查獲現場而被警方從伊機車置物箱起出扣案之含毒咖啡包9包，伊該次販毒與前一日稍早(指110年4月9日22時30分許)將含毒咖啡包17包販賣交付與藍○○而獲利之交易模式相同(按上訴人此部分犯行，業經第一審判決論處販賣第三級毒品罪刑確定)，均係將伊每包進貨單價為新臺幣(下同)300元之含毒咖啡包，以350元販賣與藍○○等語，核與藍○○所為不利於上訴人之販毒指證一致，參佐卷附上訴人與藍○○間就本件毒品買賣以LINE聯絡之文字對話紀錄內容，上訴人對藍○○陳稱「給你35是用現金，而且我很少給，阿元之前我最多也才讓他欠2」等語，藍○○則回稱「了解，拍謝(台語，致歉之意)」等語，因認上訴人基於販賣第三級毒品營利之犯意，而與藍○○就特定毒品為交易價格及付款方式之商議，甚且彼此對於所交易之毒品類別及單價已有共識，是上訴人本件所為，在客觀上顯已對於販賣第三級毒品罪所保護之法益造成直接或現實危險，而已著手於該罪構成要件行為之實行等旨綦詳，核其採證認事之論斷，依上述關於著手販毒行為階段之釋義說明，尚無不合。上訴人上訴意旨無視於原判決明確之論斷與說明，徒憑己見就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

(最高法院111年度台上字第4581號判決)

著手實行與未遂的界限

未遂犯與預備行為的界限在於行為是否已對犯罪結果造成直接危險。行為人如果僅進行了準備行為，尚未開始實行犯罪構成要件，則不成立未遂。然而，若行為人已開始進行能夠直接威脅法益的行為，則可構成未遂犯。例如，上訴人已經潑灑汽油並試圖點燃打火機，雖未點燃成功，行為仍構成殺人未遂，因為其行為已對被害人造成直接且現實的危險。

惟查已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。犯罪行為是否已著手實行，抑或僅止於預備階段，應從行為人的整體犯罪計畫觀察，再參酌已發生的客觀事實及行為是否已對構成要件保護客體形成直接危險，而為判斷。若是，應認已著手。上訴人購置汽油後，傳送今天跟告訴人「同歸於盡」之訊息。且已將汽油自告訴人頭頂潑灑而下，使告訴人雙眼及雙耳受痛，復伸手至口袋掏取預先準備點燃汽油之打火機欲點火，幸即時遭他人制伏。原判決認其已著手實行殺人行為，應論以殺人未遂罪，尚無違誤。

(最高法院111年度台上字第2739號判決)

犯意變更與行為評價

若行為人在犯罪過程中改變犯意，這種變化可能會影響罪責的評價。例如，行為人在原有的犯罪計畫中轉變犯意，或改變犯罪行為的方式，則應依具體情形來判斷是構成一罪還是多罪。犯意的改變是否應被視為單一犯罪行為的一部分，取決於這些行為是否在法律上構成特別、補充或吸收關係。如果是單一犯罪，則可視為犯意變更，評價為一罪；否則，應被視為數罪處理。