刑法第二十五條裁判彙編-未遂犯000244

刑法第25條規定：

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

說明：

刑法第25條所規範的未遂犯，必須是行為人已經開始實行犯罪行為，並且因某些原因未能達成犯罪結果。在犯罪著手之前的準備行為，並不構成未遂。針對具體的犯罪行為，例如強制性交罪和買賣罪，是否已經達到著手階段需根據行為人的具體行為、犯意和犯罪進程進行綜合判斷。

未遂犯的成立要件： 未遂犯的成立需行為人已經開始實行犯罪行為，並且因某種原因未能達成犯罪結果。刑法第25條的規定明確指出，行為人必須對犯罪的構成要件行為「已著手」，而且尚未發生犯罪結果。至於在犯罪行為之前的準備行為，則屬於預備行為，不構成未遂犯。例如，最高法院106年度台上字第2189號判決中指出，犯罪行為的著手必須是在犯罪構成要件行為已經開始實行，而非僅止於準備階段。

強制性交未遂犯的判斷標準： 在強制性交罪中，若行為人已經基於犯意開始實行對被害人使用強暴、脅迫等非法手段，即可構成未遂犯。然而，如果行為人僅傳送威脅性訊息，而未與被害人實際接觸，則該行為是否構成強制性交未遂，需要具體評估。例如，最高法院106年度台上字第1995號判決中指出，若行為人僅透過網路訊息威脅見面，但並未與被害人直接接觸，則此情形尚不足以認定為已著手實行強制性交罪。

買賣犯罪與未遂的認定： 在涉及買賣罪行時，未遂犯的成立需要具備具體的買賣行為著手。例如，雙方僅就買賣百步蛇進行通話，並未實際交付或收到貨品，因此無法確認買賣行為是否完成，進而無法認定為已著手於買賣犯罪。

惟查：已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，為刑法第25條第1項所明定。其所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。又刑法第221條第1項、第2項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為(參見本院70年台上字第1022號、68年台上字第198號判例所揭示之法理)。上訴人對其曾傳送上開訊息予甲女之事實，雖均供認不諱，惟依卷內資料，縱上訴人有傳送訊息給甲女之行為，然上訴人似係意圖與甲女為性交，而透過網路訊息表達要脅見面配合之意思，但於二人尚非面對面之情形下，就時間及空間距離而言，該傳送網路訊息之行為與對甲女實行強制性交，二者並無密切接近之關聯性。且甲女嗣即報警，並未赴約前往與上訴人見面，可見上訴人傳送訊息之行為，與實施強制性交時之「違反被害人意願之方法，妨害被害人之性自主意思」之行為尚屬有間。是上訴人雖以不正方法，對甲女傳送上開訊息，惟此是否可認為已著手實行強制性交之構成要件行為？抑或僅屬基於性交意圖，脅迫甲女見面配合，使甲女行無義務之事(未遂)？自仍有研究斟酌之餘地。

(最高法院106年度台上字第1995號判決)

犯意變更與犯罪著手的關聯： 行為人在著手犯罪行為時所持的犯意，通常決定其所應負的刑事責任。如果在犯罪行為過程中行為人變更了犯意，則需判斷是犯意升高或降低，並根據新犯意或舊犯意處理。例如，若行為人最初意圖傷害他人，後來變更為殺害他人，則會依據新的犯意（殺人罪）處罰。犯意升高與降低對刑責的影響。

野生動物保育法第四十條第二款之未經主管機關同意，「買賣」保育類野生動物或其產製品罪，並不處罰未遂犯，雖以售賣者與購買者雙方就該標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立(按是否違反禁止之規定而無效，係另一事)，並得認為已經著手於買賣構成要件之行為，但其買賣行為之完成與否，則有賴標的物是否交付為區分標準。如未就標的物及價金互相同意者，自不得謂其買賣契約為已成立，縱係達成契約之合致，而尚未交付標的物時，亦不能論以該罪。本件上訴人鄭○○、張○○系爭通訊監察譯文，內容僅為：「張○○：你好，我x光(指張○○經營之x光蔘藥行)…你百步仔(指百步蛇)給我寄二隻過來，每隻重量約半斤的。鄭○○：那個一隻都十幾兩呢，我給你寄二隻過去啦。張○○：好。」等語(見一○三年度偵字第九六○九號卷第三十一頁)，全未談及買賣價金若干，又亦未見寄送、收得貨品的任何證據資料，則其買賣是否完成，猶非無疑；又依張○○於偵查中所供：「(鄭○○原本說兩隻百步蛇乾要算你多少價錢？)好像『一斤』五、六千元。」(見一○三年度偵字第一七五三三號卷第六頁；第一審卷第二宗第三十九、四十頁)，究為「公斤」或「台斤」，尚非明瞭，尤與鄭○○於警詢時所供以「每公斤五百元(換算每台斤是三百元)」販售之情，顯然不合，實情究竟如何？自有再行研求之餘地

(最高法院106年度台上字第1985號判決)