刑法第二十三條裁判彙編-正當防衛000235

刑法第23條規定：

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

說明：

正當防衛的成立必須同時滿足主觀上有防衛意思，客觀上有現在不法侵害，且防衛手段具有必要性和相當性。若防衛手段超出必要範圍，可能構成防衛過當，但可減輕或免除刑責。誤想防衛則是另一種特定情形，行為人誤認存在侵害，法律仍可能減輕責任。

正當防衛的成立要件： 

正當防衛的要件包括：行為人主觀上具有防衛的意思，客觀上存在緊急防衛的情狀，並且面對的是「現在不法」的侵害。這種侵害必須是正在發生或迫在眉睫的違法行為，無論是作為或不作為，都構成侵害。如果侵害已結束或尚未發生，則無法成立正當防衛。判斷是否為正當防衛，還需考慮防衛手段的必要性與相當性，這涉及行為人如何選擇最合適的防衛措施來排除侵害。

防衛行為的必要性： 

防衛行為必須是必要的，這意味著防衛手段應能有效地終止侵害。判斷防衛行為是否必要，需考量侵害的輕重與危險性。例如，若防衛者可以用較輕的手段排除侵害而選擇過度手段，則可能構成防衛過當。正如最高法院111年度台上字第2491號判決所述，被告在面對持槍射擊的現在不法侵害時，以魚刀刺擊被害人，法院認為這樣的反擊行為具有必要性，符合正當防衛的要件。

防衛過當： 

防衛過當是指防衛行為超越了必要的程度。根據刑法第23條但書的規定，防衛過當不構成阻卻違法事由，但可以減輕或免除其刑責。防衛過當依然是一種違法行為，然而，考量行為人是在面臨突發侵害時的情境下做出的行為，法律對其減輕處罰，以表寬恕。

誤想防衛： 

誤想防衛是指行為人主觀上誤以為存在不法侵害而進行防衛行為。在這種情況下，行為人所誤認的事實必須符合正當防衛的要件，即使實際上不存在侵害，行為人也可以主張誤想防衛。但行為人必須證明其防衛行為符合相當性和必要性。

正當防衛的認定：

被告面對持槍射擊的侵害，以魚刀揮刺被害人。法院認定，被害人的攻擊具高度危害性與即時性，對被告的生命構成重大威脅。因此，被告的反擊行為符合正當防衛的要件，沒有超出必要性範疇。

防衛過當的判斷： 

防衛過當的判斷依賴於防衛手段是否超過了排除侵害所需的合理程度。在一些案件中，防衛者可能有其他較溫和的方式來終止侵害，卻選擇了過度的暴力行為，此時法院可能判定其防衛過當，並減輕刑責。

刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，亦即以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。正當防衛，本質上是一種對他人法益的侵害行為，形式上牴觸刑法規範而符合特定犯罪的不法構成要件，但從整體法秩序的觀點，此種行為在法律的評價上欠缺違法性。所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為，不管是故意或過失，作為或不作為均包含在內。所謂「權利」，則係指刑法及其特別法保護之法益。所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。若不法侵害已成過去或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。至於「防衛手段須具有必要性」，係指防衛行為必須對避免法益受侵害屬必要之手段，因正當防衛是為了避免攻擊行為可能造成的法益侵害或權利受損，因此防衛手段必須是足以排除、制止或終結侵害行為之方式為之。判斷防衛行為是否具有必要性，應就侵害或攻擊行為之方式、輕重、緩急與危險性等因素，參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀，綜合判斷。倘過當防衛，依刑法第23條但書之規定，屬寬恕或減輕罪責事由，而非阻卻違法事由。防衛過當仍是一種法秩序不容許的違法行為，考量行為人行為時的動機在阻止突如其來的不法侵害及行為人面臨侵害時內心之特別狀態，因而給予減輕或免除其刑之寬待。至於「誤想防衛」，則係指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。誤想防衛之成立，除須行為人誤以為受到侵害，及出於防衛之意思而為行為外，尚須行為人主觀上誤認之事實，符合正當防衛之緊急防衛情狀，且其實施之防衛手段亦具備必要性，始足當之。原判決說明：本件衝突為被害人持用手槍射擊所引起，被害人手持手槍進入釣具行，直接以手槍抵住被告之頭部，被告以手揮開後，被害人隨即開槍射擊，並射中被告左上臂，已屬對於被告生命現在不法之侵害。又被害人於擊發1槍後，仍未停止射擊，另再擊發1槍失敗，於卡彈清除後，仍持續拉動滑套操作手槍，被害人雖在原判決附件刑案現場示意圖(下稱現場示意圖)編號所示位置遭被告揮刺2刀，然其並未放棄操作手槍，仍再度拉動滑套，未及扣按扳機，而導致第3顆子彈掉落於現場示意圖編號４之位置，被害人持續與被告扭打至現場示意圖編號所示位置時，被害人攻擊行為未歇，仍壓制被告長達96秒至101秒之久。被害人之攻擊行為，由現場示意圖編號８所示位置開始，延續至現場示意圖編號、４所示位置，至現場示意圖編號所示位置附近方停止。而被告持刀揮刺被害人之行為，係於現場示意圖編號所示位置即結束，魚刀並掉落該處。足見被告係在面對被害人現在不法侵害行為時，施以反擊，符合正當防衛之要件。衡諸，被害人係持用手槍開槍射擊，其所採取之不法侵害手段具有高度危害性、立即性，而對被告生命之侵害嚴重，且一旦發生即有難以挽回之高度可能性，則被告於被害人第2槍射擊失敗，清除卡彈之際，以魚刀揮刺2刀後，即停止以魚刀刺擊，其後續僅與被害人徒手拉扯手槍，其採取之手段，對照其所面對之現在不法侵害情狀，具有必要性及相當性，而無刑法第23條但書所稱防衛過當之情況等旨。

(最高法院111年度台上字第2491號判決)