刑法第二十三條裁判彙編-正當防衛000233

刑法第23條規定：

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

說明：

正當防衛必須基於當下正在進行的不法侵害，且防衛行為必須具備必要性和相當性。誤想防衛的成立要求行為人的主觀誤認是合理的，且具備正當防衛的緊急情狀。互毆情形下，雙方均無法主張正當防衛，因為雙方行為均屬於互相攻擊的侵害行為。

正當防衛的要件： 

正當防衛的成立要件包括行為人對於「現在不法之侵害」進行防衛，並且主觀上具有防衛的意思。在案例中，最高法院指出，行為人只有在面臨「現在不法之侵害」時，才可以主張正當防衛。若侵害尚未發生或已經結束，則不成立正當防衛。例如，案件中上訴人誤以為莊某要對其不利，提前取出彈簧刀揮刺莊某，法院認定上訴人的行為並未針對「現在」的不法侵害，因而不構成正當防衛。

誤想防衛的成立要件： 

誤想防衛是指行為人主觀上誤以為存在「現在不法之侵害」，因而進行防衛行為。在此情況下，行為人的主觀誤認必須符合正當防衛的情狀，且防衛手段須具備必要性。法院在案件中指出，上訴人雖誤以為莊某要對其不利，但客觀上莊某並未實施任何不法侵害行為，因此不構成誤想防衛。

正當防衛的時間性： 

正當防衛的時間性要求侵害行為必須是「現在」發生的，已經結束的侵害或尚未開始的侵害均不符合正當防衛的要件。在案例中，被害人已經停止攻擊，但上訴人繼續作出反擊，這不屬於正當防衛。法院認定，正當防衛必須是針對當下仍在進行的不法侵害，行為人針對過去的侵害進行報復，無法成立正當防衛。

(最高法院110年度台上字第1357號判決)

正當防衛與誤想防衛的區別：

 在案例中，法院指出誤想防衛的主觀誤認必須符合正當防衛的情形。如果行為人僅因為過往經歷或主觀猜測誤認對方會對其造成不利，而對對方進行攻擊，則不構成誤想防衛。行為人必須合理且真實地誤以為存在現在的不法侵害，才能構成誤想防衛。

正當防衛，以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法之侵害，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。如侵害已經結束，或預料有侵害而尚未發生，均非存有緊急防衛情狀，自無正當防衛可言；而「誤想防衛」，係指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。是誤想防衛之成立，除須行為人誤以為受到侵害，及出於防衛之意思而為行為外，尚須行為人主觀上誤認之事實，符合正當防衛之緊急防衛情狀，且其實施之防衛手段亦具備必要性，始足當之。卷查上訴人應其前女友郭○○之邀，至案發地赴約，因見郭○○現任男友莊○○自騎樓走出，即折回其機車停放處，自機車置物箱取出彈簧刀，並於莊○○上前質問何以仍與郭○○聯絡時，反問莊○○為何要騙其出門？莊○○則回以因其通訊軟體均遭上訴人封鎖，方以郭○○之手機傳送邀約訊息等情，分據上訴人、莊○○、郭○○供述在卷。而莊○○所稱：於上述談話過程中，因見上訴人持刀欲揮刺，遂與上訴人拉扯，惟仍遭刺中上腹部等語，亦與郭○○所陳：「……莊○○就質問陳○○為何你還要與我聯絡，陳○○就回說我們沒有肢體接觸，……，兩方就開始互推互相嗆聲，同時我看到陳○○手上拿著刀子，莊○○請我到旁邊，不要干涉他們，接著兩方便開始拉扯，過程中我有試著阻止，但是他們力氣太大，我沒辦法分開他們，我看到莊○○腹部及腿部有血」之證詞相符。堪認上訴人僅見莊○○到場即自機車取出彈簧刀，且於莊○○上前質問時，與其互嗆並持刀揮刺，莊○○見狀而與上訴人發生拉扯。佐以莊○○未攜帶任何兇器到場，且雖時值深夜，然案發地有便利商店之燈光照明等情，亦分據郭○○、莊○○證述在卷。足認上訴人應知莊○○隻身前往且手無寸鐵。準此，在上訴人取出彈簧刀及揮刺前，莊○○僅徒手上前及質問上訴人，並無任何不法侵害之行為。則縱上訴人過往曾遭設局圍毆，於見莊○○假郭○○之名誘其外出，誤認莊○○將對其不利等情屬實，惟依上訴人所誤認之事實，尚難認其已遭受莊○○任何現在不法之侵害，依前說明，自無成立誤想防衛之可言。從而，原判決不採上訴人誤想防衛之辯解，於法尚無不合。上訴意旨以其已亮刀嚇阻，莊○○仍上前質問，其誤認莊○○欲對其實施侵害，自該當誤想防衛云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

(最高法院111年度台上字第3343號判決)

互毆與正當防衛的界限： 

若雙方彼此互毆，則難以區分哪一方是正當防衛，因為雙方都是在進行攻擊。在這種情況下，互毆行為中無法主張正當防衛。法院認為，雙方攻擊的行為是互相侵害，無法以正當防衛為由免責。在案例中，高某攜帶槍枝到現場並朝對方開槍，雙方的攻擊發生在短時間內，屬於互毆行為，因此無法主張正當防衛。

互毆情況下無法主張正當防衛： 

當雙方在短時間內彼此攻擊且難以區分誰是侵害者時，屬於互毆行為。在這種情況下，雙方均無法主張正當防衛，因為彼此之間的攻擊均為互相侵害的行為，缺乏合法的防衛基礎。

刑法第23條規定之正當防衛，必須行為人對於現在不法之侵害，主觀上出於防衛自己或他人權利之意思，而實行防衛行為，為其成立要件。倘彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。原判決已敘明：高○○為幫莊○○協調債務，於前往案發現場時即攜帶槍枝、子彈到場，且高○○見林○○揮手並叫同車之林□□、賴○○等人分持刀械下車向其圍攻之時，即舉起槍枝朝林□□等人方向擊發子彈，未有任何先予警告之舉措，亦未另有上膛、開保險之情形，顯見其原本即有如發生衝突，即開槍之準備。且依原審勘驗現場錄影光碟之結果，可見在極短時間內，林□□持刀衝向高○○，高○○持制式手槍開槍，林□□再持刀向高○○揮砍，雙方攻擊發生在瞬間，應屬互為攻擊之行為，如同無從分別何方為不法侵害之互毆行為，且因高○○本即有殺人之間接故意，自無主張正當防衛之餘地，因認高○○主張其本件所為係屬正當防衛行為一節為不足採信等旨甚詳(見原判決第42至43頁)，核其論斷，於法尚屬無違。

(最高法院110年度台上字第3283號判決)