刑法第二十一條裁判彙編-依法令之行為000218

刑法第21條規定：

依法令之行為，不罰。

依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。

說明：

刑法第21條對於合法行為的保障，旨在確保在職務中依法律或命令行為的公務員或司法官不受刑事追責。然而，這一條款不意味著任何依命令行事的行為都能豁免責任，行為人必須確保行為的合法性，並在執行時遵循比例原則。明知命令違法卻仍然執行，則不能主張免責。

依法令之行為的法律性質： 

刑法第21條第1項明確規定，當行為人依據法令進行行為時，即使該行為具備犯罪的外觀形態，因其依據法律、命令等合法依據實施，不會被視為違法行為，也不構成犯罪。這一規定旨在排除公務員、司法官或其他依法執行職務者，因履行法定職責而面臨刑事責任的風險。

此「法令」的涵蓋範圍廣泛，包括憲法、法律、行政命令等，如在行使職權或執行命令時，行為人依據有效法令進行操作，則可依本條主張阻卻違法。

憲法與總統權限： 

總統的職權依據憲法與憲法增修條文而賦予，行使時具有法律保障。在刑法第21條框架內，總統基於憲法授權的行為，例如依憲法第44條處理院際爭議時，應被視為合法行為。即使總統處理的是潛在的、尚未具體化的爭議，其所行使的憲法職權仍具有法律依據，並應當享有「依法令之行為，不罰」的保護。

公務員依上級命令行事：

 刑法第21條第2項進一步規定，公務員在執行上級命令時，原則上不受刑事責任追究。但若明知上級命令違法，公務員仍不得主張豁免責任。這一條款確保了公務員在執行命令時具有一定的保護，但同時也要求其對命令的合法性進行基本判斷。例如，若警察執行上級指令進行拘捕，若該拘捕命令未經合法程序或超出職權範圍，警察仍應受到法律的約束，不能以命令為藉口脫罪。

行為的正當性與比例原則： 

即便行為依據法令而為，行為者仍需遵循比例原則，避免過度行使權力。例如警察在行使拘束、管束或其他強制措施時，必須確保該行為符合必要的條件，且不過度干預人民的自由或財產權利。若行為逾越了必要範圍，仍可能被視為違法。

檢察官的司法獨立性： 

檢察官行使職權時，雖名義上隸屬於行政部門，但其職權具有司法屬性，獨立於行政權與立法權之外。檢察官的偵查、訴追、執行職責屬於司法範疇，若行政權或立法權不當干涉檢察官的職權行使，會侵犯到司法獨立性。若此時發生院際間的權限爭議，總統得依憲法第44條進行調解與處理。

刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據憲法、法律或命令所應為之行為；在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言。②我國總統之職權：總統為國家元首，依憲法及憲法增修條文所賦予之職權略為：元首權(憲法第35條)、軍事統帥權(憲法第36條)、公布法令權(憲法第37條、憲法增修條文第2條第2項)、締結條約、宣戰及媾和權(憲法第38條)、宣布戒嚴權(憲法第39條)、赦免權(憲法第40條)、任免官員權(憲法第41條)、授與榮典權(憲法第42條)、發布緊急命令權(憲法第43條、憲法增修條文第2條第3項)、權限爭議處理權(憲法第44條)、國家安全大政方針決定權、國家安全機關設置權(憲法增修條文第2條第4項)、立法院解散權(憲法增修條文第2條第5項)、提名權(憲法第104條、憲法增修條文第2條第7項、第5條第1項、第6條第2項、第7條第2項)、任命權(憲法第56條、憲法增修條文第3條第1項、第9條第1項第1款及第2款)等，為憲法機關，在憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，為最高行政首長，負有維護國家安全與國家利益之責任。又按憲法第44條規定：「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」，此為專屬總統之權限爭議處理權，憲法條文除簡潔、概括定有「院與院間之爭執」且「憲法上並未特別規定解決方式時」二要件外，別無其他限制，考量我國憲法於制定之初暨歷經多次修憲程序，總統為我國國家元首之憲法地位始終未曾變動，且產生方式業已改由人民直接選舉而具有民主特性，更得任命行政院長而無庸經立法院同意，是總統在憲政上職權、實際扮演之角色既已愈發崇隆，則其作為在國家及憲法秩序內，必須超越黨派，為國家的一致性及團結付出之中立仲裁者角色，在政治上調和鼎鼐即可謂事物之本質，在此憲法解釋脈絡下，本條所稱「院與院間之爭執」，當即包含法律上爭議或事實上之爭執，更非限於已經發生各執己見、相互杯葛之紛爭，潛在、可能發生之爭議自當包含其中，一旦遇有院際間重大爭議而憲法並無特別規定解決方式時，總統自得與各相關院長會商，使紛爭儘早消弭於無形，以維憲政安穩。是以，若總統主張依憲法第44條行使權限爭議處理權，自為依法令之行為而得阻卻違法。再按所謂「司法」，觀念上係相對於立法、行政而言(我國憲制尚包括考試、監察)，概念上原屬多義之法律用語，而司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事「偵查」、「訴追」、「執行」之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法之一(司法院大法官第392號解釋文意旨參照)。又我國檢察官之起訴，不以經由其長官同意為必要，且係獨立以檢察官名義行使之，在審判中得逕行追加起訴、撤回起訴，法務部長不得對偵查之個案為命令指揮，檢察總長、檢察長除依法收回自辦或移轉偵辦外，不得對偵查中之個案命令起訴或不起訴，是檢察官代表國家從事「偵查」、「訴追」、「執行」及「民事」公益代表之諸多職責與權限，均係為達成司法任務，為鞏固司法高權完整性，並使檢察官行使職權不受行政權及立法權之干擾，更將檢察官配置於法院，為司法高權主體之一。至有關檢察機關之組織、行政監督、預算，雖編制於隸屬行政院之法務部轄下，然此對於檢察官原有之司法屬性、職權、功能並無影響。故若於檢察官行使職權時，行政權或立法權不當介入、干預，即為侵害司法獨立之情事，此時權力分立、制衡即遭破壞，而產生院與院間之重大爭議，總統應得依憲法第44條行使權限爭議處理權。

(臺灣臺北地方法院106年度矚易字第1號刑事判決)