刑法第二條裁判彙編-從舊從輕主義000018

刑法第2條規定：

行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。

說明：

刑法第2條的「從舊從輕主義」規定，當行為後法律發生變更時，法院應適用對行為人最有利的法律。在涉及不同法律條文變更或競合的案件中，法院必須仔細比較新舊法，以確保對行為人的處罰符合該原則。

結合犯的比較適用：

當新法規定了結合罪名，而舊法或中間時法無結合罪時，法院應將新法的結合犯與舊法或中間時法所規定的兩個單獨罪名進行比較，以確定何者有利於行為人。例如，毒品危害防制條例增訂了第9條第3項，對於混合兩種以上毒品的犯罪行為人，要求適用最高級別毒品的法定刑，並加重其刑至二分之一。此修正顯然對行為人不利，因此應適用舊法。

意圖販賣毒品與持有毒品罪的區分：

毒品危害防制條例第5條規定了意圖販賣而持有毒品的罪行，這是一種加重處罰的特別規定。與單純持有毒品罪不同，是否具備販賣營利的意圖是兩者之間的關鍵區別。當行為人持有毒品並具備販賣意圖時，應適用第5條規定，而不適用第11條的單純持有罪，即使後者在法律修正後變得有利於行為人，也無法適用，因為兩者並無法條競合關係。

新舊法的比較適用原則：

當行為後法律發生變更時，法院需比較新舊法，並適用對行為人最有利的法律。這包括構成要件的變更、刑度的加重或減輕等情況。在涉及罪名合併或競合的情形下，法院應基於最有利於行為人的原則進行處罰。例如，當新法將某些行為的刑度加重或合併後處罰較重時，應適用舊法中的單獨罪名來判刑。

判決中的不當贅載：

在判決中，若法院提及與案件無關的法律條文或進行不必要的比較，即便這些內容與案件的實質處罰無關，亦不影響判決本旨。例如，法院在處理意圖販賣毒品案件時，誤將持有毒品罪與意圖販賣毒品罪混為一談，但此錯誤並不影響整體判決的有效性。

關於新舊法比較適用部分：㈠關於結合犯之新舊法比較，應以新舊法兩個結合犯之罪刑比較其輕重。如相結合之罪，新法規定有結合罪名，而舊法或中間時法無者，應以新法結合犯，與舊法或中間時法所規定之兩個單獨罪刑比較其輕重以適用最有利於行為人之法律。又毒品危害防制條例於上訴人行為後之109年1月15日公布增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7月15日起施行。其中，行為人如犯同條例第4條至第8條之罪而混合2種「級別」以上之毒品者，例如，意圖販賣而持有混合第二級及第三級毒品之咖啡包，係結合同條例第5條第2項、第3項原本獨立成罪之犯罪行為而另行成立意圖販賣而持有混合2種以上毒品之新罪名，並應依意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一。則行為人意圖販賣而持有混合第二級及第三級毒品之咖啡包，依修正後新法即同條例第9條第3項之規定，其法定刑應依同條例第5條第2項規定加重其刑至二分之一，顯然不利於行為人，比較後自應適用舊法即同條例第5條第2項、第3項規定，並依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重依同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。原判決同此意旨，認本件上訴人關於持有含有第二級及第三級毒品咖啡包部分之行為，經新舊法比較後，認仍應適用舊法即同條例第5條第2項、第3項之規定，並無不合。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，自非合法之第三審上訴理由。㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。如行為後法律並未變更，即無同條項之新舊法比較適用問題。又毒品危害防制條例第5條規定之意圖販賣而持有毒品罪，與同條例第11條規定之持有毒品罪，雖均以行為人持有（或一定數量以上）毒品為其犯罪構成要件，但前者係後者之特別規定，並以行為人持有毒品之目的，主觀上在販賣營利之意圖為其加重處罰之條件。行為人持有（或一定數量以上）毒品，究竟應成立同條例第5條之意圖販賣而持有毒品或同條例第11條之持有毒品罪，依其主觀上是否具有販賣營利之意圖而有不同，其間並無法條（規）競合關係。且因法條競合而被排斥適用之法條，既非個案應適用之法律，縱於行為後變更，亦無比較適用問題。原判決認定上訴人意圖販賣而持有如其附表編號2所示含有第三級毒品成分（氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）在內之咖啡包及持有如其附表編號3所示第三級毒品愷他命部分之犯行，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然該條項於上訴人行為後，並未修正，本無須為新舊法之比較適用。又原判決既認定上訴人主觀上係基於販賣營利之意圖，而持有上揭含有第二、三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命，且其中之第三級毒品純質淨重均在20公克以上，依上揭說明，均僅能適用同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品規定論罪，適用法條上並不存在同時競合同條例第11條第5項之（單純）持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。縱同條例於上訴人行為後之109年1月15日修正第11條第5項關於（單純）持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，其法定最重本刑已從有期徒刑3年以下修正為2年以下（另純質淨重亦從20公克以上修正為5公克以上），亦無比較適用問題。原判決理由記載上訴人持有上揭第三級毒品純質淨重均5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪等語；暨再比較同條例第11條第5項修正前、後規定而敘述以修正後有利，應依修正後之同條例第11條第5項規定論處等語（見原判決第7頁），於法雖均有未合，但既與本件應適用論罪科刑之法條無關，顯屬贅載而不影響於判決本旨，亦不得執為上訴第三審之適法理由。

(最高法院111年度台上字第816號判決)

刑法第2條的從舊從輕原則要求法院在新舊法比較中，必須選擇對行為人最有利的法律。當涉及多罪競合、法條競合或法律變更時，法院應仔細分析罪名和刑罰的變更，確保行為人不因新法的加重規定受到更嚴重的處罰。在處理類似案件時，應根據犯罪構成要件和具體情形，合理適用法律。