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刑法第109條規定： 洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處一年以上七年以下有期徒刑。 洩漏或交付前項之文書、圖畫、消息或物品於外國或其派遣之人者，處三年以上十年以下有期徒刑。 前二項之未遂犯罰之。 預備或陰謀犯第一項或第二項之罪者，處二年以下有期徒刑。 說明： 刑法第一百零九條第一項所稱之洩漏或交付國防秘密及第一百十一條第一項所稱之刺探或收集國防祕密，就「國防祕密」之定義及範圍並未加以規定。被告等行為時有效即民國六十一年二月八日修正公布之妨害軍機治罪條例第一條第一項規定：「本條例稱軍機者，指軍事上應保守秘密之消息、文書、圖畫或物品」同條第二項規定：「前項消息、文書、圖畫或物品之種類、範圍，由國防部以命令定之」；而國防部依前開條例於六十一年五月三十一日訂定軍機種類範圍準則，其中第十三條規定：「以上各條所列屬於軍機之事項，其為文件、圖書、圖片者，均以未經政府公布並列入機密等級者為限」。是刑法第一百零九條第一項及第一百十一條第一項所稱之「中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，舉凡有關國家整體戰備安全之一切秘密均屬之，其範圍較廣，包括上開「軍機」在內。又妨害軍機治罪條例已於九十三年一月七日廢止；而國防部頒布之「軍機種類範圍準則」雖亦於九十三年二月十八日廢止，然被告等係於八十一、八十二年間涉犯本件犯行，有關原判決扣案之證物究竟是否為軍事機密，仍應依當時有效之前開「妨害軍機治罪條例」及「軍機種類範圍準則」規定認定之。而被告等人行為時尚未廢止之「軍機種類範圍準則」，並無相關核定機密程序之規定，則被告等行為時上開扣案文件有無經政府列為機密等級？又扣案各該文件經國防部鑑定結果，均認屬「機密」、「密」之軍機，有卷附國防部函覆之鑑定結果表可稽，則國防部於本件查獲前縱未核定機密等級，是否即全然否定其「軍事機密」、「機密」之本質，認非屬國防秘密，亦有可疑，均待釐清。原審未再向國防部函查釐清，並於判決內論述明白，即認該文件被查扣當時並未依法定程序核定其機密等級，難認係列管之「國家機密」或「軍事機密」，而為被告等無罪之諭知，其調查職責尚有未盡，亦嫌理由不備。 (最高法院97年度台上字第4542號刑事判決) 法院針對刑法第一百零九條與第一百十一條所稱「國防應秘密」的定義及適用，結合當時有效的妨害軍機治罪條例及相關規範進行分析。本案重點在於，如何判定被告行為時所涉扣...

刑法第109條規定： 洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處一年以上七年以下有期徒刑。 洩漏或交付前項之文書、圖畫、消息或物品於外國或其派遣之人者，處三年以上十年以下有期徒刑。 前二項之未遂犯罰之。 預備或陰謀犯第一項或第二項之罪者，處二年以下有期徒刑。 說明： 規定，後者並無特別刑法與普通刑法之法條競合關係，應直接適用特別刑法之規定。次按國家機密保護法第二條規定「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」又同法第四條係就「國家機密」等級之區分(絕對機密、極機密、機密)及其定義為規定。同法第六條係規定國家機密事項於報請核定時，應先行採取保密措施。同法第七條第一項係依「國家機密」等級分別就核定權責之人員為規定。同法第十條第一項係就「國家機密」核定後之註銷、解除或變更等級為規定。同法第十一條規定「核定國家機密等級時，應併予核定其保密期限或解除機密之條件」。同法第三十二條至第三十六條係就已核定為國家機密，或報請核定國家機密事項，洩漏或交付等者為刑罰之規定。而刑法外患罪章關於國防秘密除罰責外，其他均付之闕如，因此，既有國家機密保護法就國家機密事項加以法制化，就機密等級、核定與變更、維護、解除及罰責等均有規範，則就經國家機密保護法核定為機密之國防秘密，國家機密保護法自屬刑法外患罪章關於國防秘密之特別法。至國家機密保護法第三十七條規定「犯該法第五章(指罰責章)之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定」係特別刑法與普通刑法為「法條競合」時，「重法優於輕法」原則之揭示，尚非認國家機密保護法相較其他關於國家機密規範之法律屬於普通法之性質，不可不辨。又刑法第一百零九條第一項規定，洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品(下稱文書等)者，處一年以上七年以下有期徒刑。而國家機密保護法第三十二條第一項規定，洩漏或交付經依本法核定之國家機密者，處一年以上七年以下有期徒刑。兩者法定刑相同，刑法第一百零九條第一項規定未重於國家機密保護法第三十二條第一項規定，則洩漏或交付關於經國家機密保護法核定之國防應秘密之文書等者，依上述「法規競合」之特別法優於普通法原則，自應優先適用國家機密保護法第三十二條第一項規定甚明。國家機密保護法第二條規定「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，...

刑法第109條規定： 洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處一年以上七年以下有期徒刑。 洩漏或交付前項之文書、圖畫、消息或物品於外國或其派遣之人者，處三年以上十年以下有期徒刑。 前二項之未遂犯罰之。 預備或陰謀犯第一項或第二項之罪者，處二年以下有期徒刑。 說明： 惟查陸海空軍刑法第二十條第一項所稱中華民國「軍事上應秘密」之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品，與刑法第一百零九條第一項所稱中華民國「國防應秘密」之文書、圖畫、消息或物品，其種類及範圍並不相同。前者指與軍事作戰具直接關聯，為確保軍事安全或利益而有保密之必要，並經依法令核定機密等級之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品而言；後者則指軍事機密以外，為確保國防安全或利益，而有保密之必要，由國防部主管並經依法令核定機密等級之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品而言，此觀國防部於九十三年一月九日依陸海空軍刑法第七十八條訂定發布之「軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則」第三條之規定(即九十二年七月十四日發布之同準則第二條)即明。原判決認定上訴人將儲存於筆記型電腦內之「(原判決)附表一、二所示之軍事機密資料，及其他非屬機密之表報等資料計近百項電磁紀錄」，攜回其住處交予劉楨國，再由劉禎國交付「張平」部分，係以一行為而觸犯陸海空軍刑法第二十條第一項、第二項交付軍事上應秘密之電磁紀錄於敵人罪，刑法第一百零九條第一項交付國防應秘密文書罪及第一百三十二條第一項交付國防以外應秘密文書罪。但對於上訴人究竟交付何種類之國防應秘密文書？所謂「其他非屬機密之表報等資料計近百項電磁紀錄」內容為何？是否即屬國防以外應秘密之文書？則未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。又陸海空軍刑法之立法體例，兼採軍人犯主義及軍事犯主義，除以違背軍事義務之軍事犯罪行為為主要規範內容外，對於觸犯刑法或其他法律之犯罪行為，並依其犯罪之性質，納入陸海空軍刑法予以處罰。陸海空軍刑法第七十六條第一項規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰。」即係將刑法相關之罪章、罪名，引置於陸海空軍刑法，成為該法獨立之處罰規定。亦即陸海空軍刑法第七十六條第一項所列舉刑法之罪，係獨立之規定，僅與刑法有相同之犯罪構成要件及法定刑，故現役軍人犯刑法第一百零九條第一項交付國防應秘密文書罪，陸海空軍刑法第七十六...