民事訴訟法第三十八條裁判彙編-職權裁定迴避與同意迴避001522

民事訴訟法第38條規定：

第三十五條第一項所定為裁定之法院或兼院長之法官，如認法官有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。

法官有第三十三條第一項第二款之情形者，經兼院長之法官同意，得迴避之。

說明：

按法官有同法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第1款、第2款定有明文。又法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁定之；其因不足法定人數不能合議者，由兼院長之法官裁定之；如並不能由兼院長之法官裁定者，由直接上級法院裁定之，同法第35條第1項亦有明文。查本件聲請人對饒鴻鵬法官聲請迴避，而本法院並無同法第35條第1項中段及後段之情形，即應依同法第35條第1項前段規定由被聲請迴避法官所屬法院以合議裁定之（臺灣高等法院臺中分院106年度聲字第55號民事裁定）。

民事訴訟法第38條規範「職權迴避」與「同意迴避」兩種情形，補足前述第32條至第36條所建立之迴避制度，使迴避制度並非僅由當事人聲請啟動，而是法院本身在察覺法官不適合審理案件時，即應主動排除偏頗的可能性。迴避制度本質上是程序正義的重要保障，其目的不僅在於避免實際偏頗，更在於避免外觀上足以損及審判公信力的危險，因此第38條的制度功能在於讓法院維持審判之中立地位，使整體司法程序保持公平與透明。

第38條第一項規定：「第三十五條第一項所定為裁定之法院或兼院長之法官，如認法官有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。」此處所指之「應自行迴避之原因」，即來自第32條各款事由，包括法官與當事人間之親屬關係、法官曾任訴訟代理人、法官曾參與前審裁判等。若法院或兼院長之法官發現承審法官具有此等情形，即使當事人未聲請迴避，法院仍負有主動排除偏頗疑慮之義務。此種職權迴避的設計，使迴避制度不以當事人有無提出聲請為前提，而是由法院從程序正義角度主動維護中立審判之環境，避免法院因法官忽略或當事人不知情而造成程序瑕疵。

第38條第二項規定：「法官有第三十三條第一項第二款之情形者，經兼院長之法官同意，得迴避之。」此條為「同意迴避」，所指之「第三十三條第一項第二款」，即「法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者」。換言之，若法官自認雖不符第32條強制迴避事由，但可能因與當事人某些特殊關係或情境，使外觀上足認具偏頗疑慮，即得以此條為依據，經兼院長同意後自行迴避。此一制度設計體現司法自律精神，使法官在可能影響審判公信之情況下，得以主動退出審判，以維持社會大眾對審判公正性的信賴。

從制度本質來看，第32條為強制迴避之情形，第33條為當事人聲請迴避之規範，而第38條則處於兩者之間，由法院或法官本身主動啟動迴避程序，以確保程序正義不因當事人不知情、或因法官未主動迴避而產生瑕疵。此構造使迴避制度形成三層保障：
第一層，法官自行迴避；
第二層，當事人聲請迴避；
第三層，法院依職權迴避或法官得經同意自行迴避。

透過三重防護機制，使法院能預防任何偏頗之疑慮，確保審判獨立與公平。

從實務運作觀察，法院在職權迴避時，通常會於程序早期審查承審法官是否與當事人或訴訟標的具有法律規定之利害關係，若發現法官曾參與前審裁判、曾代表當事人、與當事人有近親屬關係，或曾於同事件擔任鑑定人等，法院即有義務主動作成迴避裁定。此強制職權迴避與當事人聲請迴避之裁定程序相同，均依第35條進行，並由法院合議作成裁定。也就是說，第38條並非創設新的程序，而是讓法院直接啟動第35條程序，以合議方式裁定法官迴避，使程序一致而明確。

台灣高等法院臺中分院106年度聲字第55號裁定便指出，在法官迴避程序中，應先回到第35條審查法院層級是否符合法定程序，若不符第35條第一項中段或後段（例如人數不足或須由上級法院裁定）的情形，即應由該法官所屬法院依第35條前段作成裁定。此裁定強調，迴避制度之程序適用需嚴格依法律階層進行，法院不得任意變動程序，否則反可能造成迴避裁定無效。

此外，實務上對於同意迴避的運作也相當慎重。法官不得以主觀認為可能遭誤解而恣意退出審判，否則可能造成法院審判權紊亂，也可能讓當事人誤以為法官受壓力或程序受到不當影響。因此，第38條第二項要求法官自行迴避需「經兼院長同意」，其目的在於建立一層管理與審查機制，使法官之迴避符合客觀程序要求，而非僅依個人感受或壓力判斷。

同意迴避制度在實務中常見於下列情況：
其一，法官與當事人或代理人曾有非法律所列之社交往來，例如同屬某社團、私人友誼等，雖不足構成第32條之強制迴避，但法官自認繼續審理恐造成外界誤會；
其二，法官先前曾就類似事件與當事人發生爭執、誤會，而無法維持審理中立之外觀；
其三，法官曾參與案件之前置程序性處理，雖不構成前審裁判，但恐使當事人認為有心證傾向；
其四，法官先前於同事件不同階段提供過法律意見，雖不達迴避程度，但恐造成偏頗之虞；
其五，法官自覺因外在因素，例如輿論壓力、政治因素、社會高度關注等，可能造成誤解，為維護審判公信力而提出同意迴避聲請。

制度上，同意迴避之重點在於「法官自認有偏頗之虞」，而非確實偏頗。立法之意在於維持審判權威與司法信賴，避免社會大眾對法院審判公平性產生疑慮。

然而，法官不得以同意迴避作為逃避審判之理由，例如案件困難、訴訟繁瑣、社會壓力重大，均不得作為迴避理由。兼院長之法官在審查時會特別注意此部分，以避免迴避制度被誤用或濫用。

從「程序正義」與「外觀公正」的角度觀看，第38條第一項的職權迴避更具有公共性，其功能在於主動排除程序瑕疵，確保判決未來不因法官資格問題而面臨無效或再審的風險。第38條實際上也與民事訴訟法第496條第1項第4款形成制度聯結，因若有應迴避之法官未迴避而參與裁判，該裁判可能構成再審理由。換言之，職權迴避除了當下的程序目的外，更是一種避免日後判決遭撤銷之制度預防機制。

最高法院多次強調，迴避制度之核心並非僅在排除實際偏頗，而是保障「外觀上」之公正性。司法公信力來自人民對法院的信賴，而信賴建立於程序中立的外觀。法官是否真正偏頗固難認定，但只要其情況足以讓一般人懷疑審判不公，即須迴避。職權迴避與同意迴避正是為此目的所設。

最後，第38條與第35條程序的結合，使整體迴避制度形成一貫且完整的程序體系。第38條不是獨立的審查制度，而是補充機制，使迴避制度具備自我修正功能，避免因當事人未聲請、未察覺或不敢聲請，而使偏頗的可能性未被排除。